NOTIZIE E APPROFONDIMENTI



08 OTT 2021   AGGIORNAMENTO GIURISPRUDENZIALE - GIUDIZIO DI CONGRUITÀ DI UN’OFFERTA

Il giudizio di congruità di un’offerta non può essere integralmente sostituito da una verificazione
Il Consiglio di Stato, con la sentenza Sez. VI, sentenza 28 settembre 2021, n. 6533, si è pronunciato riguardo ad un caso in cui il giudizio di congruità di un’offerta è stato oggetto “di una attività di verificazione nella sostanza completamente sostitutiva di quella svolta dalla stazione appaltante”.
Il collegio, dopo aver ricordato che la valutazione di congruità di un’offerta “può formare oggetto di sindacato giurisdizionale limitatamente ai casi di manifesta illogicità, irragionevolezza, irrazionalità, arbitrarietà e/o travisamento di fatti”, ritiene che la verificazione, in quanto strumento a valenza probatoria, non sia idonea a mettere in discussione “il giudizio valutativo spettante all’amministrazione procedente”.
Inoltre, la sostituzione del giudizio espresso dalla stazione appaltante in favore di quello compiuto dal verificatore non si concilia con la natura della valutazione di congruità, la quale si basa su di un confronto fra amministrazione e impresa, assente nell’attività di verificazione.

Il limite di aggiudicazione dei lotti va “allargato” all’unico centro decisionale
Il Consiglio di Stato, con la sentenza Sez. V, sentenza 27 settembre 2021, n. 6481, pur non ignorando la più recente giurisprudenza che, sul punto, ha assunto un opposto orientamento restrittivo – ritiene che nel caso di appalto suddiviso in lotti è naturalmente ammessa la presentazione di un’offerta da parte di operatori economici anche riconducibili ad un unico centro decisionale, purché detta partecipazione non risulti riferita al medesimo lotto, ma a lotti distinti.
Ne discende, allora, che tutte le volte in cui la stazione appaltante ritenga di limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente, l’offerta che viene valutata dalla stessa stazione appaltante come imputabile ad un unico centro decisionale (pur essendo stata formulata da operatori diversi di uno stesso gruppo societario) debba essere parimenti considerata unica, in quanto imputabile ad un “solo offerente” sostanziale.

Ai fini della continuità del possesso dell’attestazione SOA, è sufficiente che l’Operatore dia prova di essersi attivato per ottenerne il rinnovo entro il termine di cui all’art. 76, comma 5, D.P.R. 207/2010
Il T.A.R. Toscana, con sentenza della Sez. II,  29 settembre 2021, n. 1232, ha confermato il recente indirizzo giurisprudenziale fissato dal Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 7178/2020) circa la sussistenza di una “equivalenza”, ai fini della garanzia di continuità della attestazione SOA ai sensi dell’art. 76, comma 5, del DPR n. 207 del 2010, tra “l’aver stipulato il contratto per il rinnovo con la società di attestazione, con l’essersi attivato da parte dell’operatore economico per ottenere il rinnovo stesso”.
Ad avviso del Collegio, infatti, la previsione dell’art. 76, comma 5, cit.  - a mente della quale “almeno novanta giorni prima della scadenza del termine, l'impresa che intende conseguire il rinnovo dell'attestazione deve stipulare un nuovo contratto con la medesima SOA o con un'altra autorizzata all'esercizio dell'attività di attestazione” -  deve intendersi nel senso che, “ferma restando la presenza del termine decadenziale di novanta giorni”, l’Operatore economico può assicurare la continuità del possesso del requisito SOA provando di “essersi attivato […] nel suddetto termine, avviando contatti con la SOA aventi esplicito significato di richiedere e portare avanti il procedimento di rinnovo dell’attestazione in scadenza”.

La falsa dichiarazione sull’assenza di contenziosi pendenti con la Committente come legittima causa di esclusione anche se a carico del precedente amministratore 
Il T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-bis, con sentenza 28 settembre 2021 n. 9988 si è pronunciato sulla legittimità dell’esclusione dell’operatore economico, proposto come aggiudicatario, che, a seguito dei controlli di cui all’art. 32, commi 5 e 7, del D.lgs. 50/2016, risultava non aver ottemperato all’obbligo dichiarativo relativo ai contenziosi pendenti nei confronti della Committente.    
In particolare, l’impresa aveva omesso di dichiarare i procedimenti penali in corso relativi a innovazioni, opere abusive e occupazioni senza titolo del demanio marittimo ritenendo tali fatti irrilevanti in quanto, poiché le vicende penali riguardano le persone fisiche, dovevano essere imputate soltanto al precedente amministratore.
Il T.A.R. ritenendo che l’impresa, in quanto persona giuridica, possa operare solo attraverso i propri organi ha chiarito che le condotte del pregresso amministratore non potessero che essere addebitate alla ricorrente e ha ritenuto legittima l’esclusione avendo la non veridicità di quanto affermato da parte ricorrente pregiudicato il rapporto di fiducia che deve necessariamente intercorrere tra la stazione appaltante e il proprio operatore economico.

L’operatore economico non può essere escluso per un debito tributario non definitivo
Il T.A.R. Puglia, con sentenza della Sez. II, 22 settembre 2021, n. 1377, si è pronunciato in merito all’esclusione di un operatore economico da una procedura di gara ai sensi dell’art. 80, comma 4 del D.lgs. n. 50/2016 per un debito tributario non definitivo, di importo superiore a 5.000 euro. Con apposito ricorso l’operatore economico aveva contestato l’insussistenza della causa di esclusione stante il mancato accertamento, da parte dell’Amministrazione tributaria, del summenzionato debito.
In merito, il T.A.R. ha osservato che, come comprovato dalle risultanze documentali, il debito tributario risultava unicamente da un “Processo Verbale di Contestazione (PVC) della Guardia di Finanza”; pertanto, il debito contestato non risultava in alcun modo accertato, ma veniva in rilievo solamente da un atto avente natura endoprocedimentale.
Inoltre, il Tar ha affermato che  non può ritenersi in alcun modo fonte di accertamento il fatto che l’operatore economico abbia presentato domanda di accertamento con adesione a seguito della ricezione del processo verbale di contestazione.
Infatti, il Tar ha affermato che nelle ipotesi in cui l’Amministrazione tributaria non sia ancora giunta al definitivo accertamento, “l’obbligazione tributaria non è ancora sorta”, pertanto neppure la posizione debitoria dell’operatore economico, giustificante l’esclusione.

17 SET 2021   DECRETO LEGGE 10 SETTEMBRE 2021, N. 121

Decreto Legge 10 settembre 2021, n. 121
“Disposizioni urgenti in materia di investimenti e sicurezza delle infrastrutture dei trasporti e della circolazione stradale, per la funzionalità del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, del Consiglio superiore dei lavori pubblici e dell’Agenzia nazionale per la sicurezza delle infrastrutture stradali e autostradali”.

In data 11 settembre 2021 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale, Serie Generale n. 217, il Decreto-legge del 10 settembre 2021 n. 121, il quale, all’articolo 2, primo comma ha disposto la proroga al 31 dicembre 2021 del termine entro cui dovrà essere perfezionato, da parte dei Concedenti, l’aggiornamento dei Piani economici finanziari presentati dai concessionari autostradali entro il 30 marzo 2020 ai sensi dell’art. 13, comma 3 del d. l. n. 162/2019. 

Inoltre, il secondo comma del citato articolo 2 stabilisce che, in considerazione delle difficoltà economiche derivanti dall’emergenza epidemiologica, “è prorogata di due anni la durata delle concessioni in corso alla data di entrata in vigore del presente decreto, relative ai servizi di distribuzione di carbolubrificanti e ai servizi di ristoro sulla rete autostradale”. 

Tuttavia tale proroga “non si applica in presenza di procedure di evidenza pubblica finalizzate al nuovo affidamento delle concessioni di cui al primo periodo e già definite con l’aggiudicazione alla data di entrata in vigore del presente decreto”. 

MIMS: Decreto Ministeriale n. 312/2021
Pubblicato il nuovo decreto “BIM” per gli appalti pubblici.

Lo scorso 3 agosto 2021 è entrato in vigore il nuovo D.M. n. 312 del 02.08.2021 che modifica e aggiorna il cosiddetto “Decreto BIM” (Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, 1.12.2017, n. 560), che stabilisce le modalità e i tempi di progressiva introduzione dei metodi e degli strumenti elettronici di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture.
In particolare, il provvedimento individua i criteri premiali richiamati dal recente Decreto Semplificazioni n. 77/2021 ed integra il precedente decreto BIM con le regole e specifiche tecniche per l'utilizzo del BIM, aggiornandone la tempistica di obbligatorietà e fornendo alcune definizioni e termini in base all’evoluzione che l’argomento ha avuto dal 2017 ad oggi.
Per quanto riguarda i punteggi premiali, l’articolo 7-bis disciplina le ipotesi in cui le stazioni appaltanti possono introdurre, nell’ambito dei criteri di aggiudicazione dell’offerta, punteggi premiali per l’uso di metodi e strumenti elettronici specifici.
Per quanto riguarda la tempistica di introduzione obbligatoria dei metodi e strumenti elettronici di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture, l’obbligatorietà del BIM viene imposta esclusivamente sopra la soglia di un milione di Euro, con le nuove scadenze che tengono conto delle diverse tipologie di opere ed interventi nonché della particolarità delle manutenzioni.
Di seguito il link per la consultazione integrale del testo del Decreto: LINK


ANAC: Delibera n. 576
Contratti pubblici: la proroga tecnica reiterata viola i principi comunitari di libera concorrenza.

In data 6 settembre 2021 è stata pubblicata nel sito istituzionale dell’ANAC la delibera n. 576 nella quale è stata ribadita la temporaneità ed eccezionalità della proroga dei contratti pubblici.
In particolare l’Autorità ha esplicitato la seguente massima: “La proroga dei contratti pubblici cd. Tecnica, ovvero quella diretta a consentire la mera prosecuzione del rapporto contrattuale in corso, nelle more dell’espletamento di una nuova procedura di gara, ha carattere eccezionale e di temporaneità, essendo uno strumento volto esclusivamente ad assicurare una data prestazione in favore della pubblica amministrazione, nel passaggio da un regime contrattuale ad un altro. L’utilizzo reiterato della proroga tecnica, che si traduce in una fattispecie di affidamento senza gara, comporta la violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento, enunciati dall’art. 2 comma 1 del d. lgs. n. 163/2006, oggi art. 30 comma 1 del d.lgs. n. 50/2016”.
Di seguito il link per la consultazione integrale del testo della delibera: LINK

10 SET 2021   CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA, SENTENZA 6 AGOSTO 2021, N. 14

La stazione appaltante deve corrispondere il prezzo pattuito contrattualmente per le opere eseguite relative ad un appalto di servizi a carattere continuativo, anche nelle ipotesi in cui receda dalla convenzione contrattuale a causa dell’emanazione di un’interdittiva antimafia - Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 6 agosto 2021, n. 14. 

Il C.G.A. ha richiesto all’Adunanza Plenaria di pronunciarsi in merito alla corretta individuazione della quantificazione del valore delle opere che le stazioni appaltanti sono tenute a corrispondere nei casi in cui recedano dai contratti di appalto, caratterizzati da prestazioni standardizzate, omogenee, ripetitive e continuative, a seguito della emanazione di una interdittiva prefettizia antimafia nei confronti dell’aggiudicatario.
In particolare, è stato domandato se il valore da corrispondere dovesse attenersi unicamente al prezzo dedotto nel contratto, oppure esso dovesse essere rivalutato, applicando il criterio della revisione dei prezzi. 

L’Adunanza Plenaria, in primo luogo, ha ricordato come secondo il consolidato principio generale a seguito dell’emanazione di un’interdittiva antimafia il soggetto non può ottenere “qualunque tipo di esborso” da parte della Pubblica Amministrazione: tuttavia gli art. 92, comma 3 e 94, comma 2 del d. lgs. n. 159/2011 eccezionalmente “prevedono testualmente che i soggetti di cui all’art. 83 revocano le autorizzazioni o le concessioni o recedono dai contratti fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite”, pertanto, nel caso di specie, risulta indubbia la doverosità della corresponsione del prezzo dell’appalto. 

In merito alla quantificazione del valore, l’Adunanza Plenaria ha chiarito come esso coincida con il prezzo contrattuale dei servizi effettuati: tale valore dovrà corrispondere al compenso revisionato, in quanto l’integrazione revisionale costituisce un “fattore integrativo del corrispettivo contrattuale”. 

Infine, l’Adunanza Plenaria ha statuito i seguenti principi di diritto:
“a) negli appalti pubblici di servizi aggiudicati a seguito di una procedura di evidenza pubblica, aventi ad oggetto prestazioni periodiche o continuative connotate da standardizzazione, omogeneità e ripetitività, il “valore delle prestazioni già eseguite”, da pagarsi all’esecutore nei limiti delle utilità conseguite dalla stazione appaltante, in caso di interdittiva antimafia, ai sensi e per gli effetti degli artt. 92, co.3 e 94, co.2 del d. lgs. n. 159/2011, corrisponde al prezzo contrattuale pattuito dalle parti, salva la possibilità di prova contraria da parte della stazione appaltante che esercita il recesso;
b) nella determinazione del valore-prezzo degli appalti i servizi da pagarsi per le prestazioni già eseguite, ai sensi e per gli effetti degli artt. 92, co.3 e 94, co.2 del d.lgs. n. 159/2011, deve intendersi compresa anche la somma risultate dall’applicazione del procedimento obbligatorio di revisione dei prezzi di cui all’art. 115 d.lgs. n. 163/2006”.

Interpretazione restrittiva dell’art. 213, comma 13, D.Lgs. 50/2016 - T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, sentenza 30 agosto 2021, n. 9421.
Con la sentenza in esame il TAR si è pronunciato sull’estensione dei poteri sanzionatori dell’ANAC in ipotesi di false e/o omesse dichiarazioni, distinguendo tra le omissioni dichiarative suscettibili di rientrare nell’ambito applicativo dell’art. 80 D.lgs. 50/2016 e quelle riferibili al potere di annotazione dell’Autorità, di cui all’art. 213, comma 13, del D.Lgs. n. 50/2016.
Con riferimento a tale ultima disposizione, precisa il TAR, “deve essere prescelta un’interpretazione restrittiva, in quanto la segnalazione comporta l’apertura di un procedimento finalizzato all’applicazione della misura interdittiva dalla partecipazione alle pubbliche gare, con effetti general-preventivi pregiudizievoli anche più di quelli prodotti da una sanzione vera e propria”.
Ne consegue che, ai fini dell’irrogazione delle sanzioni, devono ritenersi rilevanti esclusivamente le condotte espressamente previste dalla disposizione in esame, ovvero l’omissione di informazioni espressamene richieste dalla stazione appaltante e le false dichiarazioni.
In ragione di ciò, nel caso all’esame non è stata ritenuta configurabile alcuna delle fattispecie contemplate dalla citata disposizione, in quanto la ricorrente - pur avendo omesso informazioni rilevanti per l’ammissione della stessa alla gara - non aveva “letteralmente” rifiutato di fornire le informazioni al riguardo richieste, né positivamente reso dichiarazioni false. Tale condotta avrebbe potuto, al più, dar luogo ad un provvedimento escludente ai sensi dell’art. 80 D.Lgs. 50/2016.

06 SET 2021   COMPUTO METRICO ESTIMATIVO TRA I DOCUMENTI DI OFFERTA DI UN APPALTO “A CORPO”

Mancata allegazione del Computo Metrico Estimativo tra i documenti di offerta di un appalto “a corpo”: legittima l’esclusione del concorrente.
Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato ha confermato la legittimità del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara di un concorrente per incompletezza della documentazione economica richiesta dalla lex specialis, rilevando, nella specie, che il prescritto Computo Metrico allegato dall’Impresa all’offerta economica non era “Estimativo” (come richiesto dal Bando) in quanto non riportava né gli importi unitari per ciascuna lavorazione né l’importo totale, risultando perciò in contrasto con il disciplinare di gara.
In risposta alle censure mosse dall’operatore - ad avviso del quale, trattandosi nella fattispecie di appalto c.d. “a corpo”, il computo metrico estimativo sarebbe risultato irrilevante ai fini della determinazione dell’offerta e dunque, in caso di mancata allegazione, non avrebbe potuto giustificare alcuna esclusione - il Consiglio di Stato ha chiarito che, in ossequio alle previsioni del disciplinare, “il computo metrico estimativo può ben considerarsi un elemento che, pur in presenza di un appalto a corpo, può rientrare ragionevolmente fra i documenti d’offerta”.
Tale statuizione trova conferma nella peculiare funzione riconosciuta al Computo Metrico quale parte integrante del documento di offerta, ovverosia quale “strumento di apprezzamento – sotto il profilo economico, muovendo da quello tecnico – delle migliorie proposte dal concorrente, rispetto alle quali il documento vale a porre un collegamento fra i profili tecnici ed economici che la stazione appaltante può ben avere interesse ad apprezzare, anche in assenza di un puntuale criterio valutativo di riferimento”. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 20 agosto 2021, n. 5959)


Sulla rilevanza del decreto di rinvio a giudizio ai fini delle valutazioni di affidabilità del concorrente da parte della Stazione Appaltante.
Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato ha chiarito l’ampiezza dei limiti della discrezionalità della Stazione Appaltante nella valutazione della rilevanza e della gravità dei fatti idonei ad essere causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del D.lgs. n. 50/2016. In particolare, il Collegio ha ritenuto legittimo il provvedimento di esclusione dell’operatore economico determinato dal rinvio a giudizio per fatti di grave rilevanza penale disposto a carico dell’amministratore della società interessata.
Tale discrezionalità si estende, inoltre, ai sensi dell'art. 80, comma 8, anche alla valutazione in merito all’idoneità delle misure di self cleaning adottate dall’operatore economico concorrente. A tal proposito, il Collegio ha richiamato l’orientamento giurisprudenziale per cui le misure poste in essere allo scopo di evitare la sanzione espulsiva e di dare prova del superamento delle criticità che avevano minato l'affidabilità dell'operatore possono operare solo per le future gare. (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 11 agosto 2021, n. 5852)

Nei casi di project financing, la mancanza di un requisito del proponente non può essere sanata dalla successiva costituzione della società di progetto.
Nel caso esaminato dal Consiglio di Stato l’operatore economico “proponente” - costituendo di fatto il soggetto al quale far riferimento per tutte le verifiche di legge – non può provare il possesso dei requisiti prescritti dall’art. 183, comma 8, del D.lgs. 50/2016 facendo propri i dati del fatturato dei soci della società “non essendo stato costituito allo scopo un raggruppamento temporaneo o consorzio, ed essendo la società a responsabilità limitata qualificabile come ordinario operatore economico, nel cui bilancio, autonomo rispetto a quello dei soci, non confluiscono i bilanci delle società partecipanti, con conseguente impossibilità per la stessa di usufruire dei requisiti necessari alla qualificazione richiesti dalla lex specialis”.
In altri termini, l’espressione “anche associando” utilizzata dal legislatore nel comma 8 dell’art. 183 del D.lgs. n. 50 del 2016 con riferimento ai soggetti ammessi alla procedura, non può intendersi – in assenza di un’espressa indicazione del legislatore stesso – come suscettibile di derogare alle tipologie aggregative già previste dal Codice dei contratti pubblici in materia di affidamenti, in presenza delle quali è consentito ai soggetti raggruppati, in particolari condizioni, di cumulare i requisiti individuali ai fini della partecipazione.
L’originaria carenza in capo alla società proponente dei requisiti previsti per la partecipazione alla procedura non potrà pertanto essere superata dalla successiva costituzione della società di progetto dopo l’aggiudicazione, includendovi dei nuovi e diversi soggetti dotati dei requisiti richiesti. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10 agosto 2021, n. 5840). 

03 SET 2021   MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DELLA MOBILITÀ SOSTENIBILI

Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili (MIMS) 

Linee Guida per la redazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica (PFTE) da porre a base dell’affidamento di contratti pubblici di lavori del PNRR e del PNC.

Il MIMS ha pubblicato le Linee Guida per la definizione del contenuto essenziale dei documenti, degli eventuali modelli informativi digitali e degli elaborati occorrenti alle Stazioni Appaltanti per l’affidamento di contratti pubblici sulla base del Piano di Fattibilità Tecnica ed Economica, secondo quanto stabilito dall’art. 48, comma 7, terzo periodo del D.L. n. 77/2021 (c.d. semplificazioni).
In particolare, le Linee Guida definiscono i contenuti essenziali del PFTE con riferimento a quanto disciplinato dall’articolo 23, commi 5 e 6 del Codice dei Contratti (D. Lgs. n. 50/2016) e, su base facoltativa, dal comma 13 del citato articolo (“metodi e strumenti elettronici”), nonché dalle disposizioni di semplificazione e accelerazione introdotte dal richiamato D.L. n. 77/2021, con particolare riferimento alla connessione tra procedure di affidamento delle opere basate sul PFTE e iter autorizzativo delle opere.
Qui di seguito il link per la consultazione del Documento:
https://www.mit.gov.it/sites/default/files/media/notizia/2021-08/Linee%20Guida%20PFTE.pdf

24 MAG 2021   AGIORNAMENTO NORMATIVO 21 MAGGIO 2021  "ANAC"

ANAC
Comunicato del Presidente del 5 maggio 2021 “Nuova funzionalità per la ricerca delle attestazioni di qualificazione per l’esecuzione dei lavori pubblici di importo superiore a 150.000,00 euro, rilasciate alle imprese dagli Organismi di attestazione – SOA”.

L'ANAC, nell’ottica di fornire strumenti sempre più efficaci di supporto e semplificazione in favore degli operatori di settore, ha reso nota l’entrata in esercizio (operativa già dalla seconda decade di gennaio 2021) di una nuova funzionalità per individuare tutte le imprese in possesso di attestazione di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000,00 euro. Nella fattispecie, dette modalità di ricerca sono disponibili alla pagina, di libera consultazione, delle attestazioni di qualificazione di cui al link che segue e, comunque, accessibile dalla sezione “Servizi” del sito istituzionale ANAC:
 https://servizi.anticorruzione.it/RicercaAttestazioniWebApp/#/ .
La ricerca è consentita attraverso l’inserimento del codice fiscale dei soggetti incaricati della Direzione Tecnica e consente di rilevarne l’eventuale presenza nelle attestazioni già pubblicate nel Casellario. Con tale funzionalità tutti i soggetti interessati e, in primo luogo, gli operatori economici e gli stessi direttori tecnici incaricati, oltre alle SOA, possono verificare se il soggetto designato a tale incarico risulti già presente in un attestato di qualificazione.

21 MAG 2021   AGGIORNAMENTO GIURISPRUDENZIALE 14 MAGGIO 2021

Dichiarazioni dell’operatore economico in caso di cessione d’azienda
Con la sentenza in esame, il Consiglio di Stato precisa che l’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 non indica, tra i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione in ordine all’assenza di cause di esclusione, gli amministratori del ramo d’azienda ceduta, per cui la violazione dell’obbligo dichiarativo può verificarsi soltanto nel caso in cui sussistano chiari indizi in ordine al fatto che, pur intervenuta la cessione, in realtà sussista una continuità (di fatto) tra la precedente gestione e la nuova gestione imprenditoriale.
In questo caso, infatti, il cessionario, così come si avvale dei requisiti del cedente nell’ambito della partecipazione alle gare pubbliche, allo stesso modo risente anche delle conseguenze di eventuali responsabilità del soggetto cedente e dei suoi amministratori. (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 3 maggio 2021, n. 3481)

Qualora non vi siano stati malfunzionamenti alla procedura di gara telematica, ricade sull’operatore economico l’eventuale impossibilità di visualizzare correttamente un file
Nella pronuncia in esame il Tar Lombardia ha chiarito che, nelle ipotesi in cui non si siano verificati malfunzionamenti alla procedura di gara telematica, grava sull’operatore economico l’eventuale impossibilità di visualizzare correttamente un file informatico.
Quest’ultimo ha infatti l’onere di verificare “l’integrità e la leggibilità” dei files, utilizzando il criterio dell’ordinaria diligenza “in considerazione del possibile verificarsi di inconvenienti legati al deterioramento dei documenti digitali trasmessi.”
Inoltre, nelle ipotesi in cui le regole della piattaforma di gara stabiliscano che i files debbano essere inviati in formato PDF, senza tuttavia esplicitare il programma da adoperare, “le regole dell’ordinaria diligenza impongono che i files che compongono l’offerta siano apribili con tutti i programmi in comune commercio.” (T.A.R. Lombardia, Sez. IV, sentenza 7 maggio 2021, n. 1147)

La sopravvenuta perdita di un requisito soggettivo di un’impresa mandante in fase di gara non determina l’esclusione dell’intero raggruppamento temporaneo di imprese
Con la sentenza in esame, il Collegio amministrativo ha affermato il principio secondo cui la sopravvenuta perdita di un requisito soggettivo da parte di un’impresa mandante non comporta, di per sé, l’esclusione dell’intero raggruppamento temporaneo di imprese.
Infatti, per effetto dell’articolo 48, comma 19-ter del Codice dei Contratti Pubblici, le modifiche soggettive contemplate dal comma 18 della medesima disposizione si applicherebbero anche alla fase di gara, determinando in caso di sopravvenuta perdita dei requisiti soggettivi da parte di un’impresa mandante solo la sua esclusione, non quella di tutto il raggruppamento. (T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, sentenza 6 maggio 2021, n. 293).

08 APR 2021   LIMITI ALL’UTILIZZO DELL’ISTITUTO PER CONSEGUIRE UN PUNTEGGIO MAGGIORE

Avvalimento meramente premiale: limiti all’utilizzo dell’istituto per conseguire un punteggio maggiore.
Con la pronuncia in esame, il Collegio, confermando un consolidato orientamento giurisprudenziale, chiarisce che, in materia di avvalimento, circostanza dirimente è che l’istituto opera in favore di un operatore il quale, in difetto, sarebbe effettivamente privo dei requisiti di partecipazione e non di chi, potendo senz’altro concorrere (avendone mezzi e requisiti), miri esclusivamente alla maggiore valorizzazione della propria proposta negoziale. Tale ultima fattispecie, infatti, andrebbe a configurare un vero e proprio abuso di avvalimento che, di fatto, trasforma detto strumento in un mero escamotage per incrementare il punteggio di un’offerta cui in verità, non ha nulla da aggiungere in concreto.
Deve, perciò, ritenersi escluso – secondo il Collegio – che l’operatore economico concorrente possa avvantaggiarsi, rispetto ad altri, delle esperienze pregresse dell’ausiliaria, ovvero di titoli o di attributi spettanti a quest’ultima che, in quanto tali, non qualifichino operativamente ed integrativamente il tenore dell’offerta e non siano, quindi, oggetto di una prospettica e specifica attività esecutiva. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 25 marzo 2021, n. 2526)

Il principio di rotazione non opera in caso di procedure selettive alle quali Stazione Appaltante, senza effettuare alcuna scelta discrezionale, abbia invitato tutti gli operatori che abbiano manifestato interesse.
Nel caso di specie il TAR Venezia è stato chiamato a pronunciarsi sulle implicazioni derivanti dall’applicazione del “principio di rotazione” degli inviti e degli affidamenti, sancito, per gli affidamenti sottosoglia, dall’art 36 del D.lgs. n. 50/2016. Il Collegio – muovendo dal presupposto per cui l’applicazione di tale principio non comporta l’esclusione automatica di chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un'Amministrazione ma significa non favorirlo – ha confermato l’orientamento per cui detto principio deve essere applicato solamente nei casi in cui si proceda mediante affidamento diretto (non preceduto da una fase selettiva) ovvero nelle ipotesi di procedura negoziata, allorché l'amministrazione operi discrezionalmente la scelta dei concorrenti da invitare.
Ne consegue che tale principio – e il meccanismo preclusivo, capace di impedire al gestore uscente l’accesso alla procedura – non trova applicazione ogniqualvolta la Stazione Appaltante abbia esperito un’indagine di mercato invitando alla successiva fase tutti gli operatori che abbiano manifestato interesse. (TAR Venezia, Sez. I, sentenza 26 marzo 2021, n. 389)

Le sanzioni patrimoniali previste in un protocollo di legalità dispiegano i propri effetti nei confronti di tutti gli operatori inseriti nella filiera economica, rivestono natura negoziale e sono attratte alla giurisdizione ordinaria.
L’applicazione di sanzioni pecuniarie in caso di violazione degli obblighi contenuti all’ interno di un protocollo di legalità non costituisce espressione di un potere autoritativo, ma privatistico, “che trova base esclusivamente nei vincoli contrattuali assunti dalle parti”.
Per questa ragione, il soggetto destinatario di una sanzione patrimoniale contemplata da un protocollo di legalità non è titolare “di un interesse legittimo, compreso nella giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, ma di un diritto alla conservazione della propria integrità patrimoniale, compreso nella giurisdizione del giudice ordinario”. (TAR Milano, Sez. I, sentenza 12 marzo 2021, n. 647)

Responsabilità del committente rispetto ai danni causati a terzi nell’esecuzione dei lavori di un appalto pubblico.
La Corte di Cassazione ha delineato nella sentenza in oggetto, le ipotesi in cui si configura la responsabilità della committente (nel caso di specie: una concessionaria autostradale) per i danni causati a terzi nell’esecuzione dei lavori di un appalto pubblico. 
Preso atto della vasta, nonché in parte contrastante, giurisprudenza in materia, è stato chiarito come non risulti applicabile a tale ipotesi l’art. 2049 c.c., che prevede la responsabilità dei committenti unicamente per i danni arrecati dal fatto illecito dei lavoratori subordinati degli stessi o da soggetti qualificabili quali “commessi dell’imprenditore”.
Inoltre, non è possibile affermare una generale corresponsabilità stabile della committente, essendo l’appaltatore autonomo nell’esecuzione dei propri obblighi contrattuali: la suddetta responsabilità potrebbe configurarsi unicamente nelle ipotesi in cui il fatto dannoso sia  compiuto “in esecuzione del progetto e delle direttive della committente stessa, ed essendo comunque soltanto questa responsabile nel caso in cui essa abbia rigidamente vincolato l’attività dell’appaltatore, così da neutralizzare completamente la sua responsabilità di decisione”.
Infine, la Corte, concordando con quanto affermato nella precedente sentenza del 28 settembre 2018, n. 23442, ha affermato il seguente principio di diritto: “ nei confronti dei terzi danneggiati dall’esecuzione di opere, effettuate in forza del contratto di appalto, il committente è sempre gravato dalla responsabilità oggettiva di cui all’art. 2051 c.c. la quale non può venir meno per la consegna dell’immobile all’appaltatore ai fini dell’esecuzione delle opere stesse, bensì trova limite esclusivamente nel caso fortuito; il che naturalmente non esclude ulteriori responsabilità ex art. 2043 c.c. del committente e/o dell’appaltatore. Il caso fortuito poi, non, può essere applicato con una modalità peculiare e riduttiva, così da reintrodurre, per un'altra via, un’abusiva “contrattualizzazione” della fattispecie: esso non può automaticamente coincidere con l’inadempimento dell’appaltatore degli obblighi contrattualmente assunti nei confronti del committente, non potendosi sminuire il concetto di imprevedibilità/ inevitabilità che costituisce la sostanza del caso fortuito previsto dall’art. 2051 c.c. come limite della responsabilità oggettiva ivi configurata ”. (Cassazione civile, Sez. III, sentenza 17 marzo 2021, n. 7553).

23 MAR 2021   AGGIORNAMENTO GIURISPRUDENZIALE 19 MARZO 2021

L’impresa consorziata non designata all’esecuzione lavori in un consorzio stabile può essere sostituita a causa della perdita dei requisiti di qualificazione in una gara, essendo la sua posizione equiparabile a quella dell’impresa ausiliaria in un avvalimento.

L’Adunanza Plenaria si è espressa in ordine alla possibilità per un consorzio stabile di sostituire - come avviene per l’avvalimento in applicazione dell’articolo 89, comma 3 del Codice dei contratti pubblici- su ordine della stazione appaltante, una propria consorziata non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori durante la gara, nell’eventualità in cui essa perda i propri requisiti di qualificazione.
In particolare, l’ordinanza di rimessione chiedeva se fosse consentito, in applicazione dell’articolo 47, comma 2 del Codice dei contratti pubblici allora vigente, considerare la consorziata non designata ai lavori quale soggetto terzo rispetto all’organismo consortile, equiparando sostanzialmente la sua posizione a quella dell’impresa ausiliaria nell’avvalimento.
L’Adunanza Plenaria, dopo aver ricostruito la figura del consorzio stabile, si è soffermata sull’analisi dell’articolo 47 del D.lgs. n. 50 del 2016, il quale, fino all’intervento del D.L. n. 32 del 2019, prescriveva che “I consorzi di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c) e 46, comma 1, lettera f), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto.”
Questo meccanismo di qualificazione, oggi, a seguito del D.L. n. 32 del 2019, limitato solo ad attrezzature, mezzi d'opera e organico medio annuo, si giustifica da un lato, in virtù del patto consortile sottoscritto tra i membri del consorzio, influenzato da una causa mutualistica, dall’altro, da un rapporto duraturo tra le stesse consorziate, avente ad oggetto “una comune struttura di impresa”.
I vari rapporti, tuttavia, non presentano la medesima fisionomia, dato che solo le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante, mentre le consorziate non designate ai lavori sono tenute a conferire unicamente i requisiti, senza alcuna assunzione di responsabilità.
Per l’Adunanza Plenaria, quindi, il rapporto tra consorzio stabile e consorziata non chiamata ai lavori può essere ricostruito nel senso di un legame di avvalimento peculiare, la cui specialità si concretizza nella totale carenza di responsabilità dell’impresa ausiliaria verso il committente.
Pertanto, “la consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, è equiparabile, ai fini dell’applicazione dell’art. 63 della direttiva 24/2014/UE e dell’art. 89 co. 3 del d.lgs. n. 50/2016, all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione”. (Consiglio di Stato, Ad.za Plenaria, sentenza 18 marzo 2021, n. 5).

L’accesso difensivo agli atti presuppone l’accertamento del vincolo di strumentalità tra la documentazione richiesta e la situazione finale che si intende tutelare.
Con la sentenza in esame, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato torna a pronunciarsi sulla delicata materia dell’accesso agli atti e si occupa, in particolare, di chiarire i limiti e i presupposti del c.d. “accesso difensivo” (l’accesso preordinato all’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale), disciplinato dall’art. 24, comma 7, l. n. 241/1990.
Chiarisce in particolare l’Adunanza Plenaria che, ai fini di quell’accesso, l’Amministrazione è tenuta a valutare esclusivamente la sussistenza di un vincolo di strumentalità tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare.
Nessuna valutazione è ammessa, invece, in merito all’influenza o alla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio poiché – rileva la Plenaria – tale apprezzamento compete, se del caso, esclusivamente all’autorità giudiziaria e non certo alla P.A. (né, tantomeno, al Giudice Amministrativo nel giudizio sull’accesso). (Consiglio di Stato, Ad.za Plenaria, sentenza 18 marzo 2021, n. 4).

La scelta dell’italiano quale lingua ufficiale della procedura di gara non comporta l’esclusione dell’operatore economico che abbia presentato le certificazioni di qualità unicamente in lingua inglese. 
Il Consiglio di Stato nella pronuncia in esame ha affermato che le certificazioni di qualità rilasciate in inglese da un organismo certificatore non affiliato ad ACCREDIA, anche prive di traduzione, possono essere inserite nell’offerta dell’operatore economico, anche qualora sia stata individuata quale lingua ufficiale della procedura di appalto quella italiana.
Infatti il rilascio dei certificati da tali organismi risultava conforme sia alle disposizioni del disciplinare di gara sia all’art. 87 del d. lgs. n. 50/2016.
Inoltre il Consiglio di Stato ha affermato che la scelta dell’utilizzo della lingua italiana per la procedura di gara non può giustificare l’esclusione dell’operatore economico che abbia utilizzato documenti in inglese, poiché si tratterebbe di una conseguenza che “eccede l’interesse sotteso alla regola dell’uso della lingua italiana, nella misura in cui preclude da un lato la valutabilità di atti redatti nel loro originale in lingua estera e dall’altro impone una duplicazione documentale, attraverso il ricorso a traduzioni giurate, che può invece essere supplita con la conoscenza personale della lingua inglese da parte dei componenti della commissione giudicatrice”. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 15 febbraio 2021, n. 1313).

Responsabilità precontrattuale dell’amministrazione aggiudicatrice: sussiste nelle ipotesi in cui ometta di comunicare l’impugnazione della procedura di gara e la successiva pubblicazione della sentenza.
Con la pronuncia in esame il Tar Lazio ha affermato che sussiste la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione aggiudicatrice nelle ipotesi in cui ometta di comunicare al concorrente l’avvenuta impugnazione della gara, comportando così l’impossibilità per quest’ultimo di prendere conoscenza delle conseguenti censure che potrebbero comportarne l’annullamento.
Nel caso di specie, era stato costituito un consorzio appositamente al fine di partecipare ad una procedura di gara, che veniva successivamente impugnata ed annullata integralmente in primo grado per eccesso di potere e difetto di istruttoria nella formazione della lex specialis di gara. L’Amministrazione aggiudicatrice ometteva di comunicare al concorrente sia la pendenza del giudizio sia la successiva pubblicazione della sentenza.
In considerazione di quanto sopra il Tar ha riconosciuto la sussistenza della responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione: fra i suoi doveri rientrano infatti quello di “fornire ogni notizia rilevante, conosciuta o conoscibile con l’ordinaria diligenza, ai fini della conduzione delle trattative o della stipulazione del contratto”.
Inoltre è stato chiarito che “nella responsabilità pre-contrattuale il pregiudizio risarcibile non è mai commisurato alle utilità che sarebbero derivate dal negozio non concluso, ma al c. d. interesse negativo quale interesse a non subire le conseguenze negative derivanti dalle scelte compiute per la fiducia mal riposta, che può venire in rilievo sotto il profilo del danno emergente e del lucro cessante, quest’ultimo a sua volta distinto in danno da perdita di altre occasioni alternative favorevoli andate sfumate oppure, in caso di contratto valido non conveniente, quale danno differenziale”. (TAR Lazio, Sez. II, sentenza 12 marzo 2021, n. 3063).

I criteri ambientali minimi non costituiscono requisiti di partecipazione né di esecuzione.
I criteri ambientali minimi non possono essere qualificati in senso proprio come requisiti né di partecipazione né di esecuzione: non sono requisiti di partecipazione dal momento che questi afferiscono al concorrente sia in quanto operatore economico (c.d. requisiti generali) sia in quanto imprenditore del settore (c.d. requisiti speciali); non sono requisiti di esecuzione in quanto quest’ultimi devono intendersi quali condizioni soggettive ed oggettive dell’appaltatore e sono previsti al fine di assicurare il puntuale adempimento di tutte le obbligazioni inerenti al contratto pubblico per cui è stata indetta la gara.
I criteri ambientali nel caso di specie costituivano elementi essenziali dell’offerta, ossia caratteristiche qualitative che dovevano essere possedute dalle cose oggetto di fornitura (nel caso di specie arredi e attrezzature che debbano risultare in grado di soddisfare i criteri ambientali minimi richiesti).
Pertanto, il TAR ha considerato illegittimo il provvedimento di aggiudicazione impugnato per non avere la stazione appaltante preventivamente verificato l’osservanza dei criteri ambientali minimi relativamente ai beni che hanno costituito oggetto di offerta. (TAR Napoli, Sez. II, sentenza 8 marzo 2021, n. 1529).

L’avvalimento serve solo ad accedere alla procedura di gara e non può essere valutato per incrementare il punteggio dell’offerta tecnica.
Il TAR Calabria, in linea con il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui nell’avvalimento di garanzia (avente cioè ad oggetto il requisito di capacità economica finanziaria, rappresentato dal fatturato sia globale che specifico) si deve evitare il rischio che il prestito dei requisiti da parte dell’ausiliario rimanga soltanto su un piano astratto, ha evidenziato l’illegittimità delle valutazioni compiute dalla stazione appaltante nella parte in cui questa ha proceduto ad assegnare un punteggio per i servizi analoghi svolti non dal concorrente ma da una delle società ausiliarie.
In pratica, secondo il TAR, è illegittima la valutazione degli stessi requisiti ai fini della partecipazione alla competizione (per la quale è stato attivato l’avvalimento) e dell’attribuzione di punteggio all’offerta tecnica.
Ciò, in quanto - secondo giurisprudenza costante - “l’avvalimento è un istituto utilizzabile esclusivamente per accedere alla gara, non anche per conseguire un punteggio più elevato per l’offerta tecnica” (cfr. Cons. Stato n. 1916/2020 e n. 4785/2020). (TAR Calabria, Sez. I, sentenza 1° marzo 2021, n. 444).

La cessione da parte dell’aggiudicatario di un appalto di servizi (una società a totale partecipazione pubblica) di un credito a terzi non richiede l’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica
La Corte di Cassazione, nella sentenza in esame, ha affermato come le operazioni di cessione del credito effettuate dall’aggiudicatario di un appalto di servizi (nello specifico si trattava di una società a totale partecipazione pubblica) a favore di un terzo soggetto non richiedono l’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica.
Nel caso di specie, i precedenti gradi di giudizio avevano ricondotto le cessioni di credito all’interno delle fattispecie contrattuali aventi ad oggetto servizi finanziari di tipo oneroso: dunque, essi non avrebbero potuto essere esclusi dall’applicazione delle disposizioni previste dall’art. 19, comma 1. Lettera d) del D. lgs. n. 163/2006 (di seguito Codice degli appalti) Pertanto, la società cedente, in quanto organismo di diritto pubblico, avrebbe dovuto selezionare il cessionario di credito attraverso un’apposita procedura ad evidenza pubblica, oppure - in alternativa - tramite una procedura competitiva, ai sensi dell’art. 27 del Codice degli appalti.
In merito, la Corte di Cassazione, ponendosi in contrasto anche con sue precedenti pronunce, ha in primo luogo denotato come risulti “arduo sostenere che una singola cessione onerosa, non inserita in un’attività di servizio più ampia a beneficio dell’organismo di diritto pubblico, possa rientrare tra i “servizi bancari e finanziari” cui fa riferimento l’Allegato II A) richiamato dal D. Lgs. n. 163 del 2006, art. 20, comma 2 (e art. 3, comma 10).“
A sostegno di tale affermazione viene addotto come né il Testo Unico della Finanza (TUF) né la giurisprudenza amministrativa riconducano nella nozione di servizi finanziari gli atti di cessione di crediti.
In considerazione di quanto analizzato, la Corte di Cassazione ha affermato il seguente principio di diritto: “ ne consegue che, ai fini della validità della cessione del credito da parte di una società privata, qualificabile come organismo di diritto pubblico, per il corrispettivo dell’esecuzione di un appalto di servizi, non è richiesto da norme imperative, dunque a pena di nullità, che la selezione del contraente ( cessionario) avvenga mediante procedimento ad evidenza pubblica, non rientrando la predetta cessione né tra i “servizi  bancari e finanziari” di cui all’allegato II A), richiamato dall’art. 20, comma 2 e art. 3, comma 10, del codice degli appalti del 2006 (D. lgs. n. 12 aprile 2006, n. 163), né tra i “servizi esclusi” cui si applicano i principi proconcorrenziali derivanti dai trattati Europei, ai sensi dell’art. 27 del medesimo codice (applicabile ratione temporis); inoltre, la cessione di credito è un contratto “attivo” al quale i suddetti principi sono stati estesi da normativa entrata in vigore solo successivamente (art. 4 del codice del 2016, come modificato dal D. Lgs. 18 aprile 2017, n. 56, art. 5, comma 1), inoltre applicabile alle sole amministrazioni statali, a norma del R. D. 18 novembre 1923, n. 2440, art. 3”. (Cassazione civile, Sez. I, sentenza 2 marzo 2021, n. 5664).

09 MAR 2021   RESPONSABILITÀ DI AMMINISTRATORI, SINDACI E NOTAIO IN SEGUITO AD UN ATTO DI SCISSIONE SOCIETARIA

Sentenza del Tribunale di Napoli, sezione specializzata in materia di impresa (Sez. III, 12 gennaio 2021, n. 219)

Nel caso di specie, il Curatore di una società di capitali fallita (di seguito la “Società”) ha promosso diverse azioni di responsabilità nei confronti di:
(i)                 amministratori;
(ii)               sindaci;
(iii)             notaio rogante l’operazione di scissione.

Le responsabilità addebitate ai suddetti soggetti sono:

irregolarità contabili e perdita del capitale dovuta all’omessa indicazione di debiti tributari in bilancio, la cui rilevazione è stata omessa in bilancio al fine di nascondere la verificazione della causa di scioglimento di cui all’art. 2484, n.4, c.c.;
responsabilità del notaio rogante - nell’ambito di un’operazione di scissione proporzionale deliberata dall’assemblea della Società - per aver ricevuto un atto contrario alla regola della rispondenza tra progetto di scissione e patrimonio trasferito.
 
Con riferimento alla responsabilità di cui al punto 1), il Tribunale ha accertato ed accolto la tesi attorea (del Curatore) in punto di mancata annotazione nel bilancio di competenza della Società di un ingente debito tributario.

Da tale omissione la Società ha ottenuto un indebito beneficio: la rilevazione del debito nel bilancio avrebbe, infatti, comportato l’aumento del passivo dello stato patrimoniale e, quindi, un risultato di esercizio negativo, con conseguente azzeramento del capitale sociale e del patrimonio netto. L’erosione del capitale avrebbe così comportato il realizzarsi della causa di scioglimento della Società prevista dall’art. 2484, comma 1, n. 4, c.c. dalla quale derivano specifici obblighi per gli amministratori, tra cui:
- l’accertamento della causa di scioglimento;
- la realizzazione di una gestione meramente conservativa dell’integrità e del valore del patrimonio sociale (art. 2486 c.c.),
obblighi ai quali gli amministratori, nel caso di specie, sono venuti meno.

Il Tribunale, riconosciuta la responsabilità dell’organo gestorio per le suddette omissioni, ha quantificato il danno in misura pari all’esposizione debitoria accumulata dalla data in cui l’erosione del capitale si sarebbe verificata in caso di corretta annotazione del debito tributario nel bilancio di gestione, a quella di dichiarazione del fallimento della Società: l’importo risultante da tale operazione rappresenta il frutto della gestione non meramente conservativa posta in essere dagli amministratori. L’anzidetta esposizione debitoria non sarebbe, infatti, maturata ove la causa di scioglimento fosse stata tempestivamente accertata e la Società posta in liquidazione.

Oltre agli amministratori, anche i sindaci sono stati ritenuti responsabili per l’aggravio debitorio conseguito dall’omessa indicazione del debito tributario in bilancio e dalla conseguente mancata attuazione dei suddetti obblighi posti in capo agli amministratori (art. 2484, comma 1, n.4, c.c.). I sindaci sono, infatti, civilmente responsabili - al pari degli amministratori - dei danni derivanti dagli atti compiuti nell’esercizio del loro ufficio. [Ai sensi dell’art. 2403 c.c. grava sui sindaci l’obbligo di vigilare “sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento”.]

Il Tribunale di Napoli ha perciò censurato la condotta dei sindaci della Società per aver omesso di attivare i poteri a loro riconosciuti per legge (per esempio: convocazione dell’assemblea in caso di inerzia o ritardo degli amministratori; proposizione di ricorso al tribunale per l’accertamento della causa di scioglimento; impugnazione delle delibere di approvazione dei bilanci perché contrarie al principio di veridicità; proposizione di denuncia al tribunale ai sensi dell’art. 2409 c.c. per gravi irregolarità nella gestione) al fine di impedire il compimento di atti dannosi per i creditori sociali e l’aggravarsi della situazione debitoria della società.

Il Tribunale ha, altresì, evidenziato che le dimissioni dei sindaci non rappresentano causa di esclusione della loro responsabilità, operando nel caso di specie il principio della prorogatio.

Quanto al punto 2), il Curatore ha lamentato la sottrazione di alcune risorse della Società avvenuta in occasione dell’operazione di scissione.

La Società ha trasferito un ramo d’azienda, comprensivo di contatti di appalto, lavoratori dipendenti, debiti e crediti, ad una società di nuova costituzione (c.d. NewCo). Il progetto riportava l’indicazione specifica degli elementi attivi e passivi trasferiti dalla Società (scissa) alla beneficiaria.

L’atto notarile di scissione prevedeva – correttamente – il subentro della beneficiaria nel patrimonio attivo e passivo assegnatole per effetto della scissione, come indicato nel relativo progetto, e la precisazione che eventuali elementi attivi non indicati nel progetto sarebbero rimasti in capo alla società scissa (ciò in conformità a quanto previsto dall’art. 2506 bis, comma 3, c.c. per l’ipotesi di scissione parziale).

L’atto di scissione riportava la dichiarazione dell’amministratore della Società scissa in virtù della quale veniva ricompreso nel patrimonio assegnato alla beneficiaria un immobile che non compariva nel progetto di scissione. La curatela ha perciò dedotto la responsabilità del professionista rogante per violazione dell’art. 28 Legge notarile (L. n.89/1913) che fa divieto al notaio di ricevere atti espressamente proibiti dalla legge o manifestamente contrari al buon costume o all’ordine pubblico e quindi, nel caso concreto, per aver rogato un atto contrario al disposto dell’art. 2506 bis c.c. in tema di scissione.

Il Tribunale ha accolto la domanda del Curatore riconoscendo una duplice responsabilità al professionista:
- contrattuale, nei confronti della società, per aver stipulato un atto di scissione difforme dal progetto approvato;
- da contatto sociale, nei confronti dei creditori sociali danneggiati dall’atto posto in essere in violazione degli obblighi di legge che impongono al notaio di tutelare l’interesse pubblico alla certezza dei trasferimenti.  


L’ammontare del danno è stato quantificato in misura pari al valore dell’immobile illecitamente trasferito dalla scissa alla beneficiaria.

09 MAR 2021   RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA DI UN GRUPPO DI IMPRESE

Sentenza della Corte di Cassazione Penale (Sez. VI., 2 marzo 2021, n. 8349) in tema di sequestro preventivo di beni e quote di alcune società appartenenti ad una medesima organizzazione imprenditoriale (ex art. 321, comma 2, c.p.p. e art. 25-undecies, lett. f, D. Lgs. 231/2001).

Nel caso di specie, il giudice per le indagini preliminari aveva ordinato il sequestro preventivo di beni aziendali, di quote e di azioni di alcune società riconducibili ad un medesimo gruppo aziendale, in quanto beni “strumentali a commettere i reati di attività organizzate per il traffico dei rifiuti e frode in pubbliche forniture, ai sensi degli artt. 81, 110, 112, 356 e 452- quaterdecies cod. pen.”. 

Il Tribunale del Riesame, innanzi al quale era stato impugnato tale provvedimento cautelare, aveva confermato il provvedimento, evidenziando che tutte le società nei confronti delle quali era stato disposto il sequestro erano state adoperate- poiché funzionalmente a ciò destinate - alla consumazione continuativa e sistematica degli illeciti. A riprova dell’unicità dell’organizzazione imprenditoriale e, quindi, della condivisione di interessi e vantaggi tra le società, il Tribunale aveva rilevato “l’unicità degli amministratori, della compagine sociale e dei fondi delle tre società, dal tenore delle intercettazioni e dalle dichiarazioni delle persone informate sui fatti”.   

La Suprema Corte, innanzi alla quale il provvedimento del Tribunale del Riesame è stato impugnato, ha rigettato il ricorso, giudicato infondato, ed ha confermato le precedenti pronunce.

La sentenza risulta di particolare interesse poiché applica la misura cautelare del sequestro preventivo ad una pluralità di società. La Suprema Corte (come prima di essa il giudice per le indagini preliminari ed il Tribunale del Riesame), infatti, ha accertato l’appartenenza delle società destinatarie della misura cautelare ad una medesima organizzazione imprenditoriale, con comunanza di amministratori e compagine sociale e, soprattutto, comunanza di intenti nella consumazione “continuativa” e “sistematica” degli illeciti.

La pronuncia si pone in continuità alla precedente giurisprudenza di legittimità, la quale ha più volte chiarito che l’interesse ed il vantaggio dell’ente alla commissione del reato devono essere riscontrati in concreto, non potendosi ritenere che l’appartenenza della società ad un gruppo implichi automaticamente la sua responsabilità per le scelte compiute, per esempio, dalla capogruppo. Perché anche un’altra società del gruppo, oltre a quella a cui è imputabile direttamente la responsabilità del reato, possa essere ritenuta responsabile, è necessario che l’illecito commesso nella controllata (in quel caso concreto) abbia recato una specifica e concreta utilità alla controllante o ad altra società del gruppo (cfr. Cass. Sez. V pen., n. 24583/2011).

In ragione di ciò, si conferma nuovamente che la controllante (o altra società del gruppo), potrà essere ritenuta responsabile per il reato commesso dalla controllata (o da altra società del gruppo) solo quando:

- venga accertato che il reato presupposto è stato commesso non solo nell’interesse e a vantaggio della controllata, ma anche della controllante;

- le persone fisiche collegate funzionalmente alla controllante hanno partecipato alla commissione del reato presupposto addebitato alla controllata.

Detti presupposti sono stati ritenuti soddisfatti nel caso di specie, in considerazione dell’avvenuto accertamento in sede giudiziale di (i) comunanza di intenti e di (ii) coincidenza dei vertici amministrativi delle società destinatarie del sequestro.

08 MAR 2021   LEGGE 26 FEBBRAIO 2021 N. 21 – CONVERSIONE DEL DECRETO MILLEPROROGHE

Legge di conversione 26 febbraio 2021, n. 21, recante “Disposizioni urgenti in materia di termini legislativi, di realizzazione di collegamenti digitali, di esecuzione della decisione (UE. EURATOM) 2020/2053 del Consiglio, del 14 dicembre 2020, nonché in materia di recesso del Regno Unito dall’Unione europea. Proroga del termine per la conclusione dei lavori della Commissione parlamentare di inchiesta sui fatti accaduti presso la comunità ‘Il Forteto’”.
 
In data 01 marzo 2021 è stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale, serie generale n. 51, la legge n. 21 del 26 febbraio 2021, la quale ha convertito il decreto- legge n. 183 del 31 dicembre 2020 (cosiddetto Decreto Milleproroghe), in vigore dal giorno successivo.
Di seguito si riportano le principali modifiche introdotte.

Articolo 8, comma 5- bis:
La legge di conversione, modificando l’art. 22 della l. n. 247/12 recante “Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense” ha prorogato di un anno la possibilità di iscriversi nell’albo speciale per il patrocinio davanti alle giurisdizioni superiori per coloro che abbiano maturato i requisiti in conformità alla previgente normativa.

Articolo 11, comma 10-bis:
Vengono differiti al 31 marzo 2021 i termini di decadenza, scaduti entro il 31 dicembre 2020, relativi all’invio “delle domande di accesso ai trattamenti di integrazione salariale collegati all’emergenza epidemiologica da COVID-19 e i termini di trasmissione dei dati necessari per il pagamento o per il saldo degli stessi”.

Articolo 12, comma 1-bis:
L’arco temporale relativo al credito d’imposta introdotto dall’art. 38- ter del d. l. n. 34/20, convertito dalla l. n. 77/20, pari al 50 per cento dei costi di costituzione o trasformazione in società benefit, è stato esteso fino al 30 giugno 2021.

Articolo 13:
-    comma 1- bis:
E’ stato modificato l’art. 8, comma 4 del d. l. 76/20, convertito dalla l. n. 120/20 (cosiddetto Decreto Semplificazioni), come segue:” Con riferimento ai lavori in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore del presente decreto:
a.    il direttore dei lavori adotta, in relazione alle lavorazioni effettuate alla data del 15 giugno 2021 e anche in deroga alle specifiche clausole contrattuali, lo stato di avanzamento dei lavori entro il 30 giugno 2021. Il certificato di pagamento viene emesso contestualmente e comunque entro cinque giorni dall'adozione dello stato di avanzamento.  Il pagamento viene effettuato entro quindici giorni dall'emissione del certificato di cui al secondo periodo nei limiti della disponibilità finanziaria della stazione appaltante e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per lo specifico intervento cui lo stato di avanzamento dei lavori si riferisce”.

-    comma 2, lettera b-bis):
è stato modificato l’art. 1, comma 10 del d. l. n. 32/19, convertito dalla l. n. 55/19 (cosiddetto Decreto Sbloccacantieri), come segue:” Fino al 31 dicembre 2021, possono essere oggetto di riserva anche gli aspetti progettuali che sono stati oggetto di verifica ai sensi dell'articolo 25 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, con conseguente estensione dell'ambito di applicazione dell'accordo bonario di cui all'articolo 205 del medesimo decreto legislativo”.

-    comma 14- bis:
ha modificato l’art. 1, comma 1138 della l. n. 205/17 come segue: “Il termine di cui all'articolo 1, comma 1, primo periodo, del decreto-legge 12 settembre   2014, n.  133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 novembre 2014, n. 164, è prorogato al 31 dicembre 2021 e comunque, se anteriore, fino alla nomina, ai sensi dell'articolo 4, comma 1, del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, dei Commissari straordinari per la realizzazione delle opere relative alla tratta ferroviaria Napoli-Bari e  all'asse ferroviario AV/AC Palermo-Catania-Messina previste dai commi  1  e  9 del  medesimo  articolo  1  del  decreto-legge  n.  133   del   2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 164 del 2014”.

-    comma 17-bis:
E’ stata introdotta la seguente disposizione: “Al  fine  di  assicurare  l'omogeneità  della   normativa nazionale con quella dell'Unione europea in materia di requisiti e di sicurezza delle gallerie ferroviarie del  sistema  ferroviario,  come definito  dall'articolo  3,  comma  1,  lettera   a),   del   decreto legislativo 14 maggio 2019, n. 50, con  decreto  del  Ministro  delle infrastrutture e dei trasporti, adottato di concerto con il  Ministro dell'interno, sentiti il Consiglio superiore dei  lavori  pubblici  e l'Agenzia  nazionale  per  la  sicurezza  delle  ferrovie   e   delle infrastrutture stradali e autostradali, sono approvate apposite linee guida finalizzate  a  garantire  un  livello  adeguato  di  sicurezza ferroviaria mediante specifiche prescrizioni tecniche di  prevenzione e di protezione da applicare alle  infrastrutture  ferroviarie  e  ai veicoli da parte dei gestori e delle imprese ferroviarie. Il decreto di cui al primo periodo è notificato alla Commissione europea e all'Agenzia dell'Unione europea   per   le   ferrovie, ai   sensi dell'articolo 7, comma 4, del citato decreto legislativo n.  50 del 2019, ed è adottato entro trenta giorni dalla data di emissione del parere favorevole espresso dalla Commissione europea.  Nelle more dell'entrata in vigore del decreto di cui al primo periodo e tenuto conto delle conseguenze derivanti dall'emergenza epidemiologica da COVID-19, sono differiti al 31 dicembre 2023 i termini previsti dagli articoli 3, comma 8, 10, comma 2, e 11, comma 4, del decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti 28 ottobre 2005, pubblicato nel supplemento ordinario n. 89 alla Gazzetta Ufficiale n. 83 dell'8 aprile 2006”.

-    comma 17- ter:
E’ stato modificato l’art. 53, comma 2 del d. l. n. 1/12, convertito dalla l. n. 27/12, relativo all’adeguamento della disciplina progettuale delle infrastrutture ferroviarie e stradali e delle disposizioni in materia di gallerie stradali alla normativa europea, come segue: “Non possono essere applicati alla  progettazione  e  costruzione delle  nuove  infrastrutture  ferroviarie  nazionali   nonché agli adeguamenti di quelle  esistenti,  parametri  e  standard  tecnici  e funzionali più  stringenti rispetto a quelli previsti dagli accordi e dalle norme dell'Unione Europea, fatti  salvi quelli finalizzati a garantire più elevati livelli di sicurezza  del sistema   ferroviario   e    che    non    determinino    limitazioni all'interoperabilità   o    discriminazioni    nella    circolazione ferroviaria".

Articolo 17-ter:
E’ stato aggiunto l’art. 17- ter recante “Proroga di disposizioni in favore delle popolazioni dei territori dell’Italia centrale colpiti dal sisma del 2016”, che ha aggiunto all’art. 1 del d. l. n. 76/20 (cosiddetto Decreto Semplificazioni), convertito dalla l. n. 120/20, la lettera a-bis) la quale prevede che “nelle aree del cratere sismico di cui agli allegati 1, 2 e 2-bis al decreto-legge 17 ottobre 2016, n.  189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n.  229, affidamento diretto delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di   ingegneria   e   architettura, compresa l'attività di progettazione, di importo inferiore a 150.000 euro, fino al termine delle attività di ricostruzione pubblica previste dall'articolo 14 del citato decreto-legge n. 189 del 2016".

04 MAR 2021   MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI - NOTA 13 GENNAIO 2021, N. 523.

Con la nota in oggetto il MIT ha fornito chiarimenti, alle stazioni appaltanti, in merito agli obblighi di pubblicità da osservare per gli affidamenti degli appalti sotto soglia, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lettera b) del d. l. n. 76/20.  Si rammenta che tale disposizione subordina l’utilizzo della procedura negoziata senza bando, prevista all’art. 63 del D. lgs. n. 50/2016, alla consultazione di un numero minimo di operatori (da 5 a 15), in considerazione dell’importo dell’affidamento. Gli operatori economici andranno individuati attraverso appositi elenchi o indagini di mercato e gli inviti dovranno essere effettuati in attuazione del criterio della rotazione, il quale tenga in considerazione anche la dislocazione territoriale delle imprese.
In merito a ciò è stato precisato che le stazioni appaltanti dovranno rendere noto sia l’avvio delle procedure negoziate sia i risultati della procedura di affidamento attraverso la pubblicazione di un apposito avviso nei propri siti internet istituzionali: tuttavia unicamente l’avviso relativo all’aggiudicazione dovrà indicare tutti soggetti invitati.
Nel caso in cui ricorra all’utilizzo di indagini di mercato, la stazione appaltante sarà tenuta a rispettare quanto previsto dalla linea guida n. 4 dell’ANAC, la quale stabilisce che l’attività di esplorazione del mercato deve essere effettuata con gli strumenti ritenuti più idonei, in considerazione della rilevanza del mercato e del settore merceologico di riferimento, ed in ogni caso deve esserne dato avviso tramite pubblicazione sul sito dell’Amministrazione.
Qualora invece la stazione appaltante decida di utilizzare elenchi appositi “è tenuta a dare immediata evidenza dell’avvio della procedura negoziata mediante la pubblicazione sul proprio sito istituzionale di uno specifico avviso, recante l’indicazione anche dei riferimenti dell’elenco da cui le imprese sono state scelte.”

Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri - “Approvazione del modello unico di dichiarazione ambientale per l’anno 2021”
Si comunica che in data 16 febbraio 2021 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale, serie generale n. 39, il nuovo Modello unico di dichiarazione ambientale (MUD), che sostituisce integralmente il precedente. Tale modello dovrà essere adoperato per le dichiarazioni presentante entro il 30 aprile di ogni anno, con riferimento all’anno precedente, come disposto dalla legge 25 gennaio 1994, n. 70.
Come riportato nel testo, l’Allegato 1 concerne varie comunicazioni, fra le quali si segnalano: la Comunicazione di Rifiuti, la Comunicazione di imballaggi, composta dalla Sezione Consorzi e dalla Sezione Gestori Rifiuti da imballaggio, la Comunicazione Rifiuti Urbani, assimilati e raccolti in convenzione.

ANAC: FAQ – Linee guida n. 3 di attuazione del D. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”
In data 19 febbraio 2021 l’ANAC ha aggiornato le proprie FAQ relative alle Linea guida n. 3, di attuazione del D. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”, introducendo la FAQ n. 2.
In merito all’art. 4.2 della Linea guida sopra citata, che stabilisce quali requisiti di professionalità debba avere il Responsabile unico del procedimento (RUP) per i lavori e per i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura, la nuova FAQ introdotta ha chiarito come i soggetti in possesso dei requisiti previsti all’art. 4.2, lettera b) possano svolgere anche le funzioni di RUP per gli affidamenti di valore inferiore ai 150.000 euro ai sensi dell’art. 4.2, lettera a).
Tale diposizione infatti prevede unicamente “i requisiti “minimi “che un soggetto deve avere per svolgere le funzioni di RUP per gli affidamenti ivi previsti di valore inferiore a 150.000, 00 euro”.

ANAC: Linee guida recanti «Indicazioni in materia di affidamenti in house di contratti aventi ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza ai sensi dell’articolo 192, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i.»
L’ANAC ha deliberato l’avvio di una consultazione pubblica sulla bozza di Linee Guida in tema di onere motivazionale richiesto alle Stazioni Appaltanti ai fini di un affidamento in-house.
Gli Stakeholder potranno far pervenire le loro osservazioni entro il giorno 15 marzo 2021 alle ore 24.00.

Ogni informazione è accessibile a questo link. @

23 FEB 2021   CONDIZIONI DI AMMISSIBILITÀ DELL’AVVALIMENTO DELLA CERTIFICAZIONE DI QUALITÀ

L’integrazione dell’offerta tecnica di un progetto relativo ad opere viarie può essere sottoscritta unicamente dagli ingegneri, nel caso in cui concerna proposte migliorative o varianti.
Infatti, in considerazione di quanto statuito dalle specifiche previsioni normative in materia (artt. 51, 52 e 54 del r. d. n.2537/25 e artt. 1, 16 e 46 d.p.r. n. 328/01), gli architetti risultano abilitati unicamente alla sottoscrizione di progetti riferiti ad opere edilizie ed a carattere accessorio, aventi la finalità di consentire il collegamento delle stesse con la viabilità “ad esse strettamente servente”. (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 11 febbraio 2021, n. 1255)

Distinzione fra soluzioni migliorative e varianti al progetto a base di gara.
Per “proposte migliorative” vanno intese tutte quelle soluzioni tecniche che riguardino singole lavorazioni o aspetti dell’opera “configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste”.
Per varianti si intendono le “modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante”. (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 5 febbraio 2021, n. 1080)

Inapplicabilità al ricorso straordinario dell’istituto della condanna alle spese processuali e della regola in base alla quale l’onere del contributo unificato è a definitivo carico della parte soccombente. (Consiglio di Stato, sez. I, parere ad.za 27 gennaio 2021, n. 1314)

La suddivisione in scaglioni limita la disciplina della rotazione agli affidamenti ricompresi nella stessa categoria
Con la pronuncia in esame il TAR ha chiarito che non sussiste alcun obbligo di rotazione se la stazione appaltante ha previsto la distinzione degli appalti per fasce di lavori e l’aggiudicatario si è aggiudicato un appalto di lavori analogo ma di importo ricadente in una fascia di valore diverso. (TAR Basilicata, Potenza, sez. I, sentenza 12 febbraio 2021, n. 125.)
Sull’ammissibilità della modificazione soggettiva del raggruppamento in fase di gara in caso di perdita sopravvenuta dei requisiti morali e professionali di cui all’art. 80 del d.lgs. 50/2016.

Il TAR ha analizzato la questione dell’esclusione dell’ATI aggiudicatario della gara, disposta a causa della presenza in capo alla mandante delle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) e c-ter). La ricorrente, infatti, lamentava l’illegittimità del provvedimento di esclusione per non aver la stazione appaltante instaurato un contraddittorio e per non aver consentito all’ATI di attivare il meccanismo di modificazione soggettiva in fase di gara previsto dall’art. 48, comma 19-ter.    
Il TAR, nell’annullare il provvedimento di esclusione, si è discostato dall’orientamento restrittivo di cui alla recente pronuncia della sez. V del Consiglio di Stato (cfr. sentenza n. 833 del 28 gennaio 2021) e ha, invece, aderito a quanto affermato dalla sez. III (cfr. sentenza n. 2245 del 2 aprile 2020). In particolare, il TAR ha argomentato sull’ammissibilità della modificazione soggettiva in caso di perdita sopravvenuta dei requisiti morali e professionali di cui all’art. 80 del d.lgs. 50/2016 sostenendo, in ossequio al principio del favor partecipationis, che la “ratio della suddetta novella legislativa, che è quella di apportare una deroga al principio dell’immodificabilità alla composizione dei raggruppamenti, al fine di evitare che un intero raggruppamento sia escluso dalla gara a causa di eventi sopraggiunti comportanti la perdita dei requisiti di ordine generale da parte di un’impresa componente. Dunque, l’obiettivo del legislatore è quello di garantire la partecipazione degli operatori “sani” costituiti in raggruppamento, evitando che la patologia di un operatore travolga ingiustamente anche gli altri, salvaguardando al contempo l’interesse pubblico della stazione appaltante a non perdere offerte utili.”. (TAR Toscana, Firenze, sez. II, sentenza del 10 febbraio 2021, n. 217.)

In assenza di una specifica previsione del bando, i costi di sicurezza possono essere indicati quale frazione dei costi della manodopera, anche non separatamente da essi. (T.A.R. Lazio, sez. II bis, sentenza 3 febbraio 2021, 1390.)

Condizioni di ammissibilità dell’avvalimento della certificazione di qualità.
Il Collegio si sofferma preliminarmente sulla natura soggettiva di tale certificazione e sulla non riconducibilità ai requisiti di capacità tecnico organizzativa ed economico finanziaria, contemplati dall’art. 83, comma 1, lett. b) e c) d.lgs. 50/16, in relazione ai quali il successivo art. 89 consente l’avvalimento.
Da tali premesse, il Tar fa discendere che la certificazione di che trattasi “è l’attestazione di un “modo di essere” dell’impresa attinente all’organizzazione e ai processi aziendali di produzione e, come tale, non può essere “prestato” con l’avvalimento se non a determinate, ed estremamente rigorose, condizioni.”
È quindi ammesso l’avvalimento della certificazione quando l’ausiliaria metta a disposizione l’intera organizzazione aziendale comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che complessivamente considerate le hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità da mettere a disposizione (Cons. Stato, Sez. V 27 luglio 2017 n. 3710).
“Il prestito, per essere valido, non può limitarsi all’organizzazione aziendale ma deve essere accompagnato dalla garanzia che sia proprio l’organizzazione aziendale dell’impresa ausiliaria che svolga il lavoro o il servizio cui si era impegnata l’impresa ausiliata. Solo in questo modo la stazione appaltante può essere sicura che la commessa venga realizzata da una organizzazione rispettosa delle norme ISO”.
L’avvalimento, in altre parole, deve essere non solo effettivo ma anche necessariamente complessivo ed integralmente sostitutivo di una organizzazione di impresa ad un’altra. (TAR Liguria, Genova, sez. I, sentenza n. 78 del 1° febbraio 2021)


Arbitrato e giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo: occorre valutare la natura giuridica delle situazioni giuridiche azionate.

“Al fine di valutare se sia suscettibile di essere compromessa in arbitri una controversia devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in tema di esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo, ai sensi dell’art. 133 comma 1 lett. a) n. 2 del c.p.a. e già della l. n. 241/1990, art. 11 comma 5 e art. 15 comma 2, […], si deve valutare la natura delle situazioni giuridiche azionate, le quali sono compromettibili in arbitri solo se abbiano consistenza di diritto soggettivo, ai sensi dell’art. 12 c.p.a.  (già della l. n. 205/2000, art. 6 comma 2), non invece se abbiano consistenza di interesse legittimo, come nel caso in esame in cui il privato intende esercitare poteri di reazione, anche ai fini risarcitori, avverso le scelte discrezionali operate dall’amministrazione che rendono inattuabile l’«Accordo» nei termini programmati (nella specie, per effetto dell’approvazione di un Piano paesaggistico regionale, ritenuto legittimo dal giudice amministrativo, e della applicabilità di una disposizione delle NTA contestata dall’impresa) e avverso un provvedimento di sospensione dei lavori, riferito ad un certo periodo temporale, annullato dal giudice amministrativo”. (Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 5 febbraio 2021, n. 2738).

05 FEB 2021   CORRISPETTIVI A BASE DI GARA PER LE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO DEI SERVIZI ATTINENTI ALL’ARCHITETTURA E ALL’INGEGNERIA

ANAC - Comunicato del Presidente: Corrispettivi a base di gara per le procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria.
In data 10 febbraio 2021 è stato pubblicato sul sito dell’ANAC il comunicato del 3 febbraio 2021, con cui l’Autorità ha fornito indicazioni alle stazioni appaltanti in materia di corrispettivi a base d’asta per le procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria.
In particolare, è stato chiarito come l’art. 24, comma 8 del D. lgs. n. 50/2016 (c. d. Codice dei contratti pubblici) non introduca un obbligo per le stazioni appaltanti di indicare, negli avvisi di gara per l’affidamento di servizi attinenti all’architettura e l’ingegneria, i corrispettivi individuati dalle tabelle ministeriali. Esse potranno determinare liberamente il corrispettivo a base di gara, purché ciò sia supportato da un’adeguata motivazione rispetto ai fatti, in grado di giustificare lo scostamento rispetto ai parametri ministeriali, i quali costituiscono normalmente “il parametro di riferimento per la stazione appaltante”.

05 FEB 2021   PROCEDIMENTO DI VERIFICA DELL’ANOMALIA EX ART. 97 D.LGS. N. 50/2016

Il procedimento di verifica dell’anomalia ex art. 97 d.lgs. n. 50/2016 è “monofasico”, ma l’Amministrazione può richiedere ulteriori giustificazioni e chiarimenti ovvero di fissare un incontro per ricevere spiegazioni e chiarimenti.  È legittima l’esclusione dalla gara sulla scorta di motivazioni che non coincidano con l’oggetto della richiesta di ulteriori giustificazioni, in quanto la valutazione conclusiva dell’offerta è sempre compiuta alla luce di tutti gli elementi di cui si compone per cui non vi è alcuna illegittimità nel fatto che le motivazioni dell’esclusione non coincidono con l’oggetto della richiesta di giustificazioni. (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 1° febbraio 2021, n. 911)

Verifica dell’anomalia dell’offerta: possibile utilizzare parametri economici attuali, non originariamente adoperati. (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 20 gennaio 2021, n. 593)

L’avvalimento è un contratto tipicamente oneroso, tuttavia è valido il contratto di avvalimento che prevede un corrispettivo, anche se modesto. (T.A.R. Molise, sez. I, sentenza 3 febbraio 2021, n. 31.)

È inapplicabile la delibera CIPE n. 38/2019 alla predisposizione del Piano Economico Finanziario, se ampiamente successiva al periodo di gestione preso in considerazione. (T.A.R. Lazio, sez. I, sentenza 2 febbraio 2021, n. 1354.)

È illegittimo il provvedimento di esclusione dalla gara di affidamento di una concessione mista (lavori/servizi) di un concorrente per mancanza di un requisito di partecipazione (la qualificazione di attestazione SOA) in capo all’impresa mandante del costituendo RTI, laddove le ricorrenti  in sede di offerta, avevano dichiarato di non possedere il requisito di qualificazione richiesto per una parte dei lavori oggetto del contratto e, pertanto, di volersi avvalere, per lo svolgimento di tale prestazione, dell’affidamento a terzi ovvero del subappalto. (T.A.R. Lombardia, sez. IV, sentenza 1° febbraio 2021, n. 302)

In caso di appalto integrato il progettista indicato non può ricorrere all’avvalimento ma, se privo dei requisiti, può essere sostituito senza incorrere in un’ipotesi di modifica non consentita.
Il TAR Lombardia ha confermato l’indirizzo già espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n.13/2020) per cui, in caso di appalto integrato, il progettista indicato non assume né la veste formale di “concorrente” né, tantomeno, quella di “operatore economico” ma agisce semplicemente come “collaboratore” dell’appaltatore. Sulla scorta di tale principio di diritto, il TAR ha (i) anzitutto, ribadito il divieto per il progettista indicato di ricorrere all’istituto dell’avvalimento e (ii) poi, ritenuto che nel caso in cui quel soggetto risulti privo dei requisiti necessari alla progettazione, deve esserne ammessa la sostituzione senza adottare sanzioni espulsive a carico del concorrente. Ciò in applicazione del principio di proporzionalità, che, ad avviso del TAR, verrebbe altrimenti leso nel caso in cui si chiamasse il concorrente a rispondere di fatti che non sono a lui imputabili e non rientrano nella sfera del suo controllo. (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, sentenza 27 gennaio 2021, n. 252)

La verifica di anomalia in ordine al Piano Economico Finanziario di una concessione di servizi non è equiparabile né a quello formulata in una finanza di progetto né al giudizio di anomalia proprio delle offerte di una gara di appalto. (T.A.R. Piemonte, sez. I, sentenza 22 gennaio 2021, n. 73).

22 GEN 2021   DIRITTO EUROUNITARIO - NORMATIVA NAZIONALE

È compatibile con il diritto eurounitario la normativa nazionale che imponga, a pena di esclusione, ai concorrenti di fornire spontaneamente la prova dell’intervenuto self-cleaning già in fase di presentazione della domanda di domanda di partecipazione.
Con la sentenza in esame, la CGUE si è pronunciata sulla compatibilità con il diritto eurounitario delle disposizioni nazionali (nella specie, quelle dell’ordinamento belga) che impongono, a pena di esclusione, che i concorrenti forniscano, già in sede di presentazione della domanda di partecipazione, la prova di aver adottato efficaci misure idonee ed elidere l’efficacia ostativa di motivi di esclusione facoltativa (nella fattispecie si trattava di misure di self-cleaning relative a pregressi illeciti professionali). La Corte ha statuito che la legittimità di tali disposizioni nazionali non è compromessa né dell’art. 57 né dall’art. 59 della Direttiva 2014/24.
La CGUE ha, altresì, osservato che, in applicazione dei principi di trasparenza e di parità di trattamento, è necessario che gli operatori economici siano informati in via preventiva, in maniera chiara, precisa e univoca, dell’esistenza di un siffatto obbligo documentale, imposto sin dalla fase di presentazione della domanda di partecipazione a pena d’esclusione. (Corte di Giustizia U.E., Sez. IV, (Causa C-387/19) sentenza 14 gennaio 2021).

È in contrasto con il diritto dell’Unione Europea, e va dunque disapplicata, la normativa interna che preveda una proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, in assenza di una procedura di selezione tra i candidati.
Con la sentenza in commento, il T.A.R. ha ritenuto legittimo il provvedimento di diniego adottato dall’Amministrazione a fronte della domanda di rideterminazione del termine di scadenza della concessione demaniale marittima per finalità turistico-ricreative formulata dal ricorrente (proroga per ulteriori 20 anni dal rilascio del titolo).
Ad avviso del Collegio, infatti, il Comune “ha correttamente operato poiché ha fondato la propria decisione sulla corretta interpretazione delle fonti europee e nazionali”, e più precisamente, ha correttamente ritenuto in contrasto con la normativa eurounitaria l’art. 3 comma 4-bis del D.L. n. 400/1993 nella parte in cui la disposizione, prevedendo una proroga ex lege della data di scadenza delle autorizzazioni alle concessioni demaniali marittime, ha introdotto nell’ordinamento italiano un meccanismo di rinnovo automatico palesemente in contrasto con l’art. 12, par. 2 Direttiva 2006/123.
Per tali ragioni, dopo aver ricostruito approfonditamente la natura delle concessioni demaniali marittime rilasciate per finalità turistico-ricreative e la connessa normativa europea, il T.A.R. ha disapplicato la succitata disposizione, ribadendo la necessità che la selezione dei candidati potenziali avvenga nel rispetto dei principi di imparzialità, trasparenza e pubblicità.
N.B. Si veda, contra, T.A.R. Lecce, Sez. I, 27 novembre 2020, n. 1321. (T.A.R. Lazio, Sez. II, sentenza 15 gennaio 2021, n. 616).

L’aggiudicazione della gara va impugnata con i motivi aggiunti se è stata già impugnata l’esclusione dalla procedura.
Con la sentenza in commento il T.A.R. ha enunciato il principio per cui è inammissibile il ricorso proposto avverso l’aggiudicazione di una gara se era stato proposto separato ricorso avverso l’esclusione dalla procedura selettiva, dovendo l’aggiudicazione essere necessariamente gravata, ai sensi dell’art. 120, comma 7, c.p.a., con atto di motivi aggiunti. Infatti, con tale disposizione “il legislatore ha inteso stabilire in via generale e in forma espressa che tutti i “nuovi” atti o provvedimenti che riguardano la “medesima” procedura di gara, già interessata da un contenzioso medio tempore instaurato, “devono” essere impugnati esclusivamente con “ricorso per motivi aggiunti”. La specifica disciplina dettata dall’art. 120, comma 7, c.p.a. si pone in deroga a quella generale prevista dall’art. 43 c.p.a. secondo cui “i ricorrenti, principale e incidentale, possono introdurre con motivi aggiunti nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte, ovvero domande nuove purché connesse a quelle già proposte”.
Pertanto, la regola generale sulla facoltà della proposizione dei motivi aggiunti avente ad oggetto l’impugnativa di un provvedimento è sovvertita dall’art. 120, comma 7, c.p.a., nell’ambito delle controversie sugli “atti delle procedure di affidamento relativi a pubblici lavori, servizi o forniture”. (T.A.R. Lazio, Sez. II, sentenza del 15 gennaio 2021, n. 610).

Qualora l’errore nella modulistica redatta dalla stazione appaltante incida sulla formazione della volontà dei concorrenti, risulterà necessario annullare la procedura di gara.
Il Tar Lazio, adito per l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva di una gara di appalto, è stato interpellato per determinare le conseguenze derivanti dalla presenza di un errore nella modulistica, predisposta dalla stazione appaltante, idoneo ad incidere sulla formazione della volontà dei concorrenti.
Conformemente a quanto disposto con precedenti pronunce del Consiglio di Stato, è stato affermato che risulta indubbiamente meritevole di tutela l’affidamento che il concorrente riponga nella modulistica redatta dalla stazione appaltante, anche nelle ipotesi in cui non vi sia l’obbligo di attenersi ad essa (in tal senso Consiglio di Stato, Sez. V, 29 aprile 2019, n. 2720 e Consiglio di Stato, Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510).
Non rileva la circostanza che l’errore fosse riconoscibile consultando una disposizione del Capitolato Tecnico, poiché non sarebbe conforme ai principi di correttezza, buona fede e tutela della par condicio “pretendere che il concorrente, che si avvalga per l’elaborazione dell’offerta di un modulo predisposto dalla stazione appaltante, ne appuri la conformità in ogni suo aspetto agli altri atti di gara, ponendo in essere una verifica che – a ben vedere- esula dall’ordinaria diligenza e sarebbe stato onere della stazione appaltante eseguire e che, pertanto, non può da quest’ultima essere addossata all’offerente, finendo altrimenti, costui per subire le conseguenze del comportamento negligente dell’amministrazione”.
Pertanto, il Tar ha affermato che, in tali ipotesi, risulterà necessario annullare la gara. (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, sentenza 4 gennaio 2021, n. 17).

15 GEN 2021   PRINCIPIO DI INVARIANZA DELLA SOGLIA: LIMITI DI OPERATIVITÀ

I costi della manodopera di cui all’art. 95, comma 10, del D. lgs. 50/2016 possono essere determinati anche dalla stazione appaltante quando desumibili oggettivamente, con riferimento alle tariffe medie praticate nell’ambito territoriale in cui il servizio deve essere svolto. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 7 gennaio 2021, n. 221)

Sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie aventi ad oggetto l’applicazione di una penale, per inadempimenti degli obblighi contrattuali, di concessioni di beni pubblici. Il Consiglio di Stato ha infatti ricordato come l’articolo 133, comma 1, lettera b) c. p. a., che non ammette interpretazioni estensive, devolva le controversie “aventi ad oggetto atti e provvedimenti” inerenti alle concessioni di beni pubblici alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, lasciando unicamente alla cognizione del giudice ordinario le controversie riguardanti le indennità, i canoni e gli ulteriori corrispettivi.
Quindi ogni atto dell’amministrazione che non possa essere ricondotto in tale eccezione, dovrà essere ascritto alla cognizione del giudice amministrativo: “ad esso sono dunque devolute le controversie in cui vi sia una contestazione sull’esatto adempimento della concessione, come nel presente giudizio”. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 17 dicembre 2020, n. 8100)

Il Consiglio di Stato ha esplicitato che i chiarimenti devono ritenersi ammissibili unicamente se attraverso la loro interpretazione permettono una comprensione chiara del testo, e non, invece, quando attribuiscano ad “una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost.”.
Inoltre ha affermato che i chiarimenti, non avendo carattere provvedimentale, non possiedono una portata autonomamente lesiva, pertanto non possono essere direttamente impugnati e che nei casi in cui l’Amministrazione voglia modificare la disciplina di gara dovrà procedere in autotutela, annullando gli atti di gara e pubblicando la lex specialis con un nuovo termine per la presentazione delle offerte. (Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 15 dicembre 2020, n. 8031)

Inapplicabilità del “principio di invarianza” in caso di attribuzione dei punteggi relativi all’offerta economica mediante interpolazione lineare.   
L’art. 95, comma15, del D.lgs. n. 50/2016 - che ha sancito il c.d. “principio di invarianza” - è di stretta interpretazione e trova applicazione esclusivamente (al calcolo della soglia di anomalia) e alle ipotesi in cui sia prevista l’applicazione di formule matematiche che comportino il calcolo di “medie”. Ne consegue che, in caso di attribuzione dei punteggi relativi all’offerta economica mediante interpolazione lineare, l’art. 95, co. 15 D.lgs. n. 50/2016 non può essere invocato per disporre il mero scorrimento della graduatoria a seguito dell’esclusione del concorrente il quale, avendo offerto il maggiore ribasso in gara, sia risultato aggiudicatario. In tal caso, al fine dell’individuazione del miglior offerente rimasto in gara, occorrerà procedere alla riattribuzione dei punteggi all’offerta economica e alla redazione di una nuova graduatoria. (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis, sentenza 11 gennaio 2021, n. 311)

L’accesso ai documenti dell’offerta tecnica è ammissibile nei limiti in cui sia strettamente indispensabile per la tutela in giudizio. (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, sentenza 7 gennaio 2021, n. 105)   

È possibile procedere al subappalto di una prestazione riservata ad operatori iscritti all’Albo Nazionale Gestori Ambientali nel caso in cui gli operatori componenti un raggruppamento temporaneo di imprese siano privi del relativo requisito di qualificazione.   
Questo sia perché “il ricorso al subappalto necessario non era vietato dal disciplinare di gara”, sia in ragione del fatto che “l’integrazione della qualificazione, mediante il subappalto, è ammessa anche negli appalti di servizi”. (T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. I, sentenza 5 gennaio 2021, n. 9.)

L'errore materiale nella formulazione dell'offerta può essere rettificato dall'Amministrazione solo se riconoscibile.
Il Collegio, richiamando anche pacifica giurisprudenza sul punto (cfr. T.A.R. Toscana, sez. III, 24 luglio 2020, n. 970; Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113) ha osservato che, fermo restando il principio di immodificabilità dell'offerta, l'errore materiale può essere rettificato d'ufficio dall'amministrazione soltanto nell'ipotesi in cui lo stesso risulti riconoscibile.
Tale riconoscibilità deve comunque essere valutata e valutabile ex ante. Ciò accade quando l'offerente sia incorso in una svista ictu oculi rilevabile, senza che siano svolti particolari approfondimenti e, quindi, in base a semplici e intellegibili operazioni di carattere matematico (ossia meri interventi di rettifica del dato numerico non corretto). (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III-quater, 4 gennaio 2021, n. 62)

Vi è l’obbligo di verificare i costi della manodopera dei concorrenti, anche qualora non vi siano ipotesi di anomalia.    
Il Tar Campania ha chiarito come l’obbligo delle stazioni appaltanti, ai sensi dell’art. 95, comma 10 D. Lgs. n. 50/2016, di sottoporre l’offerta dell’impresa aggiudicatrice alla verifica dei costi di manodopera, debba considerarsi come “una verifica necessaria a prescindere dall’emersione di situazioni di anomalia dell’offerta”. (TAR Campania, sezione distaccata Salerno, sez. II, sentenza 21 dicembre 2020, n. 1994.)

21 DIC 2020   BREXIT - DIREZIONE GENERALE DELL’AGENZIA DOGANE E MONOPOLI

In data 18 dicembre 2020 è stata pubblicata la Circolare n. 49/2020 della Direzione Generale dell’Agenzia Dogane e Monopoli, con cui si forniscono chiarimenti in merito alle autorizzazioni e agli adempimenti dichiarativi da soddisfare nelle procedure di esportazione di merci con Il Regno Unito conseguentemente alla c.d. Brexit.

La suddetta Circolare chiarisce, innanzitutto, che dopo il recesso del Regno Unito dall’Unione Europea, “non potranno più essere considerate valide le autorizzazioni rilasciate da questa Agenzia a soggetti britannici, per le quali sia prevista come condizione dal Codice Doganale dell’Unione l’essere stabiliti nel territorio doganale della UE, e dovranno essere altresì rivalutate le decisioni la cui validità geografica sia comprensiva del Regno Unito” .

Inoltre, l’entrata e l’uscita di merci fra l’Unione Europea ed il Regno Unito verrà assoggettata alle regole unionali applicabili riferite ai Paesi Terzi: pertanto, tutte le movimentazioni di merci tra il territorio doganale dell’Unione e il Regno Unito (ad oggi soggette alla libera circolazione), dalla data del recesso dovranno essere vincolate allo specifico regime riferibile all’operazione che s’intende realizzare, configurandosi – laddove prevista – la necessità di ottenere una autorizzazione ai sensi dell’art. 211 CDU.

Di seguito inserisco il link per la consultazione integrale della circolare: DIREZIONE GENERALE DELL’AGENZIA DOGANE E MONOPOLI

21 DIC 2020   STUDIO- AGGIORNAMENTO GIURISPRUDENZIALE 18 DICEMBRE 2020

È compatibile con il diritto comunitario la normativa nazionale che vieta alle amministrazioni aggiudicatrici di affidare concessioni autostradali scadute o in scadenza facendo ricorso alla procedura della finanza di progetto. (Corte Di Giustizia U.E., Sez. IX, ordinanza 26 novembre 2020 (causa C‑835/19))

SPID per la partecipazione alla gara: le problematiche di identificazione con l’identità digitale non possono ricadere sulla stazione appaltante nel caso in cui la mancata partecipazione alla gara della Società non dipenda dal malfunzionamento del sistema imputabile all’Amministrazione, bensì alla non corretta autenticazione a mezzo SPID dell’operatore economico. (Consiglio di Stato, sez. V - sentenza10 dicembre 2020, n. 7910)

La compensazione del DURC irregolare può essere fatta valere in sede di gara unicamente qualora essa sia stata verifica dall’Amministrazione e successivamente accettata dal soggetto debitore. (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 10 dicembre 2020, n. 7877)   

Il termine decennale di prescrizione dell’azione d’ottemperanza può sempre essere interrotto da atti stragiudiziali. (Consiglio di Stato, Ad. Pl., sentenza 4 dicembre 2020, n. 24)   

Il principio di rotazione non opera se non si raggiunge il numero minimo previsto dall’avviso pubblico. (Tar Lazio, II, sentenza 9 dicembre 2020, n. 13184)

È perentorio il termine per la presentazione della domanda di discussione da remoto. (TAR Campania, sez. I, decreto 9 dicembre 2020, n. 1093)

La clausola di esclusione per gravi violazioni tributarie, prevista all’art. 80, comma 4, del D.lgs. n. 50/2016, non opera qualora sia stata approvata l’istanza di rateizzazione precedentemente all’ avvio della procedura di gara. (Tar Veneto, sez. I, sentenza 7 dicembre 2020, n. 1195)

Avvalimento: il reato di subappalto illecito, non è ascrivibile fra i “gravi illeciti professionali”, non rientrando tale reato fra le ipotesi comportanti l’esclusione automatica dalla gara, ex art. 80, comma 1, del D. Lgs. n. 50 del 2016. (TAR Campania, sez. staccata di Salerno, sentenza 4 dicembre 2020, n. 1840).

30 NOV 2020   PACCHETTO ECONOMIA CIRCOLARE - DECRETO RIFIUTI

Il 1° gennaio 2021 entreranno in vigore le modifiche introdotte dal D.lgs. 3 settembre 2020, n. 116 (c.d. Decreto Rifiuti) agli articoli 183, comma 1, lettera b-ter) e 184, comma 2, oltre che agli allegati L-quater e L-quinquies del D.lgs. 152/2006 (c.d. Testo Unico in materia ambientale, di seguito “TUA”).

Nel merito, con le suddette modifiche normative è stata inserita ex novo nel TUA la definizione di rifiuti urbani (art. 183, comma 1, b-ter) e – coerentemente – è stato rivisto l’elenco dei rifiuti speciali (art. 184, comma 3); sempre con riferimento alla classificazione dei rifiuti, nell’articolo 184 è stata inserita la previsione secondo la quale: “La corretta attribuzione dei Codici dei rifiuti e delle caratteristiche di pericolo dei rifiuti è effettuata dal produttore sulla base delle Linee Guida redatte, entro il 31 dicembre 2020, dal Sistema Nazionale per la protezione e ricerca ambientale e approvate con decreto del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano”.

Più in generale, il c.d. Decreto Rifiuti (attuativo di due delle quattro direttive europee contenute nel c.d. “Pacchetto Economia Circolare”) ha modificato la Parte Quarta del Testo Unico Ambientale, rivedendo e ampliando, tra l’altro, la disciplina sulla responsabilità estesa del produttore (art. 178 bis); prevedendo in un articolo ad hoc  (art. 185 bis) la disciplina del deposito temporaneo prima della raccolta; modificando l’art. 188; e “confermando” il Registro elettronico nazionale per la tracciabilità dei Rifiuti (“RenTri”, art. 188-bis) - istituito dal Decreto Legge 14 dicembre 2018, n. 135 (convertito, con modificazioni, dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12) – demandando a uno o più decreti (rectius Regolamenti) l’individuazione delle modalità di compilazione e tenuta dei registri di carico e scarico e del formulario di identificazione (FIR).

11 NOV 2020   LEGITTIMA LA GARA INDETTA CON LE MODALITÀ INTRODOTTE DAL DECRETO SEMPLIFICAZIONI (D. L. N. 76/20) NEL CASO IN CUI SIA GIUSTIFICATA DA RILEVANTI INTERESSI PUBBLICI

La procedura di gara indetta nel luglio 2020 per l’acquisto di banchi scolastici è stata legittimamente effettuata in base alle disposizioni introdotte dal Decreto Semplificazioni (d. l. n. 76/2020); in particolare essendo tale procedura caratterizzata dalla necessità di osservare la massima celerità e flessibilità, in considerazione dei rilevanti interessi pubblici ad essa sottesi. (Tar Lazio, Sez. I quater, sent. 9 ottobre 2020, n. 10268)

11 NOV 2020   IL LIMITE DEL 40% AL SUBAPPALTO NON CONTRASTA CON IL DIRITTO COMUNITARIO

Non può ritenersi contrastante con il diritto comunitario l’attuale limite al subappalto pari al 40% delle opere, previsto dall’art. 1, comma 18, della legge n. 55/2019 infatti , la Corte di Giustizia dell’Unione Europea nella sentenza 27 novembre 2019, C – 402/18 e 26 settembre 2019 C – 63/18, pur avendo censurato il limite al subappalto previsto dal diritto interno nella soglia del 30% dei lavori, non ha escluso la compatibilità con il diritto dell’Unione di limiti superiori. (Tar Lazio, Roma, Sez. III quater, sent. 3 novembre 2020, n. 11304).

10 NOV 2020   DECRETO RISTORI BIS. ALCUNE NOVITÀ SUL TESTO UNICO SICUREZZA SUL LAVORO

Con l’art. 17 del Decreto Legge n. 149/2020 (c.d. “Decreto Ristori Bis”, in vigore dal 9 novembre 2020) sono stati sostituiti e/o modificati gli Allegati XLVII e XLVIII del Testo Unico per la sicurezza sul lavoro (D. Lgs. n. 81/08).

Nello specifico, quanto al (nuovo) Allegato XVLII “Indicazioni su misure e livelli di contenimento” vengono elencate le misure di contenimento che andranno attuate in base alla natura delle attività, alla valutazione del rischio per i lavoratori e alla natura dell’agente biologico considerato, modulando i livelli di intervento a seconda dei livelli di contenimento; in esso, inoltre, viene indicato:

(i)                in quali casi il luogo di lavoro debba essere sigillato in modo tale da consentirne la fumigazione;

(ii)              che si dovranno adoperare superfici facili da pulire non unicamente per i banconi ma anche per i pavimenti;

(iii)             che lo stoccaggio debba sempre avvenire in condizioni di sicurezza, a qualunque livello di contenimento.


Nel successivo Allegato XLVIII “Contenimento per i processi industriali” (modificato nell’intera sua seconda parte) viene indicato che potrebbe essere opportuno combinare tra loro le prescrizioni di contenimento delle diverse categorie sulla base di una valutazione del rischio connesso ad un particolare processo o a una parte di esso.

In entrambi gli Allegati, infine, si precisa che, laddove venga utilizzato il termine “raccomandato”,  in linea di principio la misura dovrebbe essere applicata, ad eccezione dei casi in cui gli esiti della valutazione del rischio risultino in contrasto con tale indicazione.

10 NOV 2020   CORTE DI CASSAZIONE- OMESSA COOPERAZIONE PER LA SICUREZZA TRA PIÙ DATORI DI LAVORO - RESPONSABILITÀ DI TUTTI I SOGGETTI COINVOLTI

Una recente sentenza della Corte di Cassazione penale, sez. IV, (6 ottobre 2020, n. 29442) si è pronunciata in tema di  responsabilità del datore di lavoro per omessa cooperazione all’attuazione delle misure di prevenzione e protezione dei rischi sul lavoro nel caso in cui siano implicate più imprese e/o lavoratori autonomi che rivestono la qualità di datore di lavoro (violazione dell’art. 26, comma 2, lett a) e b) d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81).

Il caso affrontato dalla Suprema Corte ha coinvolto tre società, i cui rappresentanti legali erano imputati nel procedimento penale a loro carico. In particolare, si trattava (i) di una società che aveva in gestione un teatro, (ii) un’altra che si occupava della messa in scena dello spettacolo e (iii) la terza era una società cooperativa che aveva in subappalto i lavori di facchinaggio necessari per l’allestimento del teatro (e alle cui dipendenze lavorava il soggetto offeso). All’interno del teatro, inteso come luogo di lavoro, le tre società cooperavano, ciascuna nel proprio ruolo, alla messa in scena dello spettacolo.

Un operaio, dipendente della subappaltatrice addetta ai lavori di facchinaggio, cadeva dalla passarella che attraversava la buca d’orchestra mentre trasportava un baule pesante. La scarsa illuminazione e l’assenza di solidi parapetti a protezione della passerella rendevano inevitabile la caduta del lavoratore, che riportava gravi lesioni.

La Corte di Cassazione ha affermato  che il sistema di sicurezza aziendale costituisce un procedimento di programmazione della prevenzione globale dei rischi. Di conseguenza, in esso va ricompresa anche la gestione dei rischi in caso di affidamento di lavori a singole imprese appaltatrici o a lavoratori autonomi. Come afferma inoltre l’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, se i titolari della posizione di garanzia sono più di uno, ciascun garante risulta per intero destinatario dell’obbligo di impedire l’evento fino al momento in cui non si esaurisca il rapporto che ha originato la singola porzione di garanzia.

Inoltre, secondo quanto stabilito dall’art. 26, comma 2, lett a) e b) del D.lgs. 81/2008, la prevenzione dei rischi connessi all’attività lavorativa deve basarsi su:

-        una cooperazione all’attuazione delle misure di prevenzione e protezione dai rischi sul lavoro e

-        un coordinamento degli interventi di protezione e prevenzione, compiuto mediante la informazione reciproca anche al fine di eliminare i rischi dovuti alle interferenze tra i lavori delle diverse imprese coinvolte nell’esecuzione dell’opera complessiva.

La Cassazione, respingendo i ricorsi e riconfermando le condanne,  ha infine stabilito che quando un obbligo di intervenire per impedire un evento ricade su più persone che debbono intervenire in momenti diversi, il nesso di causalità tra la condotta omissiva o commissiva del titolare di una posizione di garanzia non viene meno per l’effetto del successivo mancato intervento da parte di un altro soggetto, destinatario anch’egli di un obbligo di impedire l’evento, configurandosi un concorso di cause ex art. 41 c.p.

06 NOV 2020   REGOLAMENTO N. 131 - REGOLAMENTO IN MATERIA DI PERIMETRO DI SICUREZZA NAZIONALE CIBERNETICA

Perimetro di sicurezza nazionale cibernetica – Regolamento attuativo

Il 5  novembre 2020 entra in vigore il Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 30 luglio 2020, n. 131 (di seguito “DPCM”), pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 21 ottobre 2020, con il quale vengono introdotte disposizioni attuative in materia di perimetro di sicurezza nazionale cibernetica.

Nel DPCM, da intendersi quale Regolamento “attuativo” del Decreto Legge  21 settembre 2019, n. 105 (“Disposizioni urgenti in materia di perimetro di sicurezza nazionale cibernetica), come convertito dalla Legge 18 novembre 2019, n. 133:

>  è contenuta la definizione di “pregiudizio per la sicurezza nazionale” (art. 1, comma 1, lett. f) e quella di “bene ICT” (identificato all’art. 1, comma 1, lettera m) quale “un insieme di reti, sistemi informativi e servizi informatici, o parti di essi, di qualunque natura, considerato unitamente ai fini dello svolgimento di funzioni essenziali dello Stato o per l’erogazione di servizi essenziali);

>  sono indicati come “soggetti che esercitano funzioni essenziali e servizi essenziali” coloro ai quali l’ordinamento ha attribuito compiti “rivolti ad assicurare la continuità dell’azione del Governo e degli Organi Costituzionali, la sicurezza interna ed esterna e la difesa dello Stato, le relazioni internazionali, la sicurezza e l’ordine pubblico, l’amministrazione della giustizia, la funzionalità dei sistemi economico e finanziario e dei trasporti” (art. 2, comma 1, lettera a). Oltre ad essi, si considerano “soggetti che esercitano funzioni essenziali e servizi essenziali” i soggetti (pubblici o privati) che prestano un servizio essenziale “per il mantenimento delle attività civili, sociali o economiche fondamentali per gli interessi dello Stato” (articolo 2, comma 1, lettera b) e gli Organi Costituzionali (articolo 2, comma 2);

>  all’articolo 3 del DPCM vengono individuati i settori di attività interessati dalla normativa relativa al perimetro di sicurezza cibernetica (governativo, interno, difesa, spazio e aerospazio, energia, telecomunicazioni, economia e finanza, trasporti, servizi digitali, tecnologie critiche, enti previdenziali/lavoro);

>  è previsto che le pubbliche amministrazioni che agiscono nei singoli settori di attività di cui sopra contribuiscano ad individuare – mediante un successivo atto amministrativo che sarà emanato dal Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Comitato Interministeriale per la Sicurezza della Repubblica (CISR) – i soggetti inclusi nel perimetro di Sicurezza nazionale cibernetica. L’individuazione di detti soggetti verrà loro comunicata dal Dipartimento delle informazioni per la sicurezza della Presidenza del Consiglio dei ministri (DIS) entro trenta giorni dall’iscrizione nel relativo elenco; in detta comunicazione verrà specificato il servizio essenziale in forza del quale è avvenuta la loro individuazione.


Gli enti interessati dalla normativa in commento dovranno predisporre e aggiornare annualmente l’elenco dei beni ICT, fornendo l’indicazione delle reti, dei sistemi informativi e dei servizi informatici (articolo 7 del DPCM); la descrizione dell’architettura e della componentistica dei beni ICT, inoltre, andrà effettuata in conformità al modello che verrà predisposto dal Dipartimento delle informazioni per la sicurezza della Presidenza del Consiglio (art. 8 del DPCM).

Infine, l’art. 9 del DCPM prevede che, entro sei mesi dalla ricezione della comunicazione dell’iscrizione nell’elenco, i soggetti inclusi nel perimetro di sicurezza nazionale cibernetica dovranno trasmettere alla struttura della Presidenza del Consiglio competente per l’innovazione tecnologica e la digitalizzazione e al Ministero dello sviluppo economico gli elenchi dei beni ICT, unitamente alla descrizione effettuata in conformità alle disposizioni contenute nell’art. 8 del medesimo DPCM.

15 OTT 2020   LEGGE 13 OTTOBRE 2020, N. 126

(Conversione in legge, con modificazioni, del decreto- legge 14 agosto 2020, n. 104, recante misure urgenti per il sostegno e il rilancio dell’economia): disposizioni in materia societaria. 

Il 13 ottobre 2020 è stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale, Serie Generale n. 253, la legge n. 126 di conversione del decreto- legge 14 agosto 2020, n. 104, recante misure urgenti per il sostegno e il rilancio dell’economia.

In essa è stata confermata la disposizione introdotta all’art. 71, la quale prevede che - per quanto concerne le modalità di svolgimento delle assemblee delle società per azioni, delle società a responsabilità limitata, delle società cooperative e delle mutue assicuratrici convocate entro il 15 ottobre 2020 - continueranno ad applicarsi le previsioni stabilite all’art. 106, commi dal 2 al 6, del d. l. 18/2020, convertito dalla legge n. 27/2020.  

Nello specifico, fino a tale data, con l’avviso di convocazione delle assemblee ordinarie o straordinarie di tali società, sarà possibile stabilire la possibilità che il voto venga espresso in via elettronica o per corrispondenza, oltre alla possibilità di intervenire e partecipare alla riunione attraverso mezzi di telecomunicazione.  

Inoltre le assemblee potranno svolgersi esclusivamente tramite mezzi di telecomunicazione, sempre che sia possibile l’identificazione dei partecipanti e venga garantito il loro diritto al voto in conformità alle disposizioni del codice civile, senza la necessità che il presidente, il segretario o il notaio si trovino nello stesso luogo.

Infine, le società a responsabilità limitata possono consentire che il voto venga espresso attraverso consultazione scritta o per consenso per iscritto, in deroga a quanto previsto all’art. 2479, quarto comma, cod. civ.

15 OTT 2020   CORTE DI CASSAZIONE CIVILE - CUMULO DELLE SANZIONI AMMINISTRATIVE CONTENUTE NEL D.LGS. 196/2003

Con una recente ordinanza (3 settembre 2020 n. 18288) la seconda Sezione della Corte di Cassazione Civile ha affermato il principio del cumulo materiale delle sanzioni amministrative previste dagli artt. 162, comma 2-bis, e 164-bis, comma 2, del D.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (di seguito il “Codice Privacy”), disposizioni comunque abrogate dal D.lgs. 101/2018, adottato a seguito dell’entrata in vigore del Regolamento UE 2016/679 (c.d. “GDPR”).

Nel 2013 il Garante per la protezione dei dati personali ha sanzionato una società per plurime condotte vietate dal Codice Privacy.

Più precisamente, l’Autorità Garante ha accertato – in primo luogo - la violazione dell’articolo 162, comma 2-bis, del Codice Privacy, per non aver la società di cui sopra adottato le misure minime previste dagli articoli 34 e 35 del predetto Codice per i trattamenti con strumenti elettronici e per quelli senza l’ausilio di strumenti elettronici (ovvero, rispettivamente, l’autenticazione informatica, l’adozione di procedure di gestione delle credenziali di autenticazione, l’utilizzazione di un sistema di autorizzazione, ecc. per gli uni; l’aggiornamento periodico dell'individuazione dell'ambito del trattamento consentito ai singoli incaricati o alle unità organizzative, la previsione di procedure per un'idonea custodia di atti e documenti affidati agli incaricati per lo svolgimento dei relativi compiti, ecc. per gli altri) e aver posto in essere, quindi, un trattamento illecito dei dati.

Secondariamente, è stata accertata l’ulteriore violazione dell’art. 164 del Codice Privacy, non avendo la società tempestivamente riscontrato la richiesta di informazioni formulata dal Garante; infine, avendo la Società violato anche le disposizioni dettate con riferimento a “banche dati di particolare rilevanza o dimensioni”, il Garante ha ritenuto che fosse stata integrata la fattispecie di cui all’all’art. 164-bis, comma 2 del Codice Privacy.

A seguito di impugnazione del provvedimento di condanna da parte della società, il Tribunale di Roma ha annullato la sanzione comminata ai sensi dell’art. 162, comma 2-bis del Codice Privacy, ritenendola assorbita da quella prevista dall’art. 164-bis del Codice Privacy; l’Autorità Garante, però, ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza del Tribunale di Roma, sostenendo l’autonomia delle due fattispecie. 

La Corte di Cassazione, con l’ordinanza in commento e accogliendo il ricorso del Garante per la protezione dei dati personali, ha affermato il cumulo materiale delle sanzioni amministrative disposte dagli artt. 162, comma 2-bis e 164-bis, comma 2, del Codice Privacy, costituendo esse figure di illecito tra loro autonome e distinte.

02 OTT 2020   GARANTE DELLA PRIVACY, APPROVATE LE NUOVE MODALITÀ PER L RILASCIO DELL’IDENTITÀ DIGITALE- SPID

Il Garante della Privacy, con provvedimento 163 del 17 settembre 2020, si è espresso favorevolmente in merito alla proposta di modifica del regolamento recante le modalità per la realizzazione dello SPID (attuativo dell’art. 4, comma 2, DPCM 24 ottobre 2014) formulata dall’ AgID (Agenzia per l’Italia Digitale) con la nota del 6 luglio 2020, approvando la nuova modalità per l’identificazione da remoto del richiedente l’identità digitale.

Tale nuova modalità di identificazione da remoto non richiederà più la contestuale presenza del richiedente l’identità digitale (SPID) e dell’operatore del gestore: infatti, il richiedente, dopo aver eseguito una procedura di registrazione online, effettuerà una sessione audio- video durante la quale mostrerà i documenti di riconoscimento e il proprio codice fiscale, confermerà  vari dati precedentemente indicati in fase di registrazione e ribadirà la volontà di attivare la SPID.

Il procedimento si concluderà con l’esecuzione di un bonifico, con IBAN italiano, intestato o cointestato al richiedente, nella cui causale andrà indicato un codice specifico, precedentemente ricevuto, che consentirà di abbinare il richiedente al pagamento in questione.  Tutte le informazioni e le registrazioni audio-video verranno poi verificate dagli operatori in back-office al fine del successivo rilascio dell’identità digitale.

E’ previsto un periodo transitorio di 6 mesi durante il quale l’AgID trasmetterà al Garante un report circa l’esito delle verifiche effettuate, al fine di valutare l’efficacia di queste tipologie di controllo di secondo livello. Inoltre, l’AgID avrà l’obbligo di inviare al Garante report settimanali nei quali segnalerà i casi di criticità riscontrati qualificabili come tentativi fraudolenti di carpire identità digitali. Tali dati potranno essere utili al Garante che potrà  effettuare ulteriori accertamenti e valutare la necessità di adottare ulteriori misure tecniche e organizzative per rafforzare il procedimento di identificazione da remoto.

22 SET 2020   DISTACCO DI LAVORATORI TRANSNAZIONALE – ATTUAZIONE DELLA DIRETTIVA UE 2018/957

In data 15 Settembre 2020 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 229, il Decreto Legislativo n. 122/2020, attuativo della Direttiva UE 2018/957 in materia di distacco transnazionale dei lavori nell’ambito di una prestazione di servizi, il quale ha apportato modifiche al D. lgs. n. 136/2016 (Attuazione della direttiva 2014/67/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 maggio 2014, concernente l'applicazione della direttiva 96/71/CE relativa al distacco dei lavoratori nell'ambito di una prestazione di servizi e recante modifica del regolamento (UE) n. 1024/2012 relativo alla cooperazione amministrativa attraverso il sistema di informazione del mercato interno («regolamento IMI»)”.

Fra le principali modifiche introdotte si segnala:

-        L’introduzione, all’art. 1, del comma 2- bis il quale ha esteso l’applicazione del D. Lgs. n. 136/2016 anche alle agenzie di somministrazione di lavoro stabilite in uno Stato membro diverso dall’Italia, le quali, nell’ambito di una prestazione transnazionale di servizi, abbiano distaccato un lavoratore presso un’utilizzatrice con sede nel medesimo o in un altro Stato membro,  inviato poi presso una propria unità produttiva o impresa che ha sede  in Italia. In tale circostanza i lavoratori verranno considerati distaccati in Italia dall’agenzia di somministrazione. Inoltre le disposizioni del D. Lgs. n. 136/2016  troveranno applicazione anche alle agenzie di somministrazione di lavoro stabilite in uno Stato membro diverso dall’Italia, che effettuino il distacco di uno o più lavoratori presso un’impresa utilizzatrice con sede in Italia, da quest’ultima a sua volta inviati  nel territorio di un altro Stato membro diverso da quello dell’agenzia di somministrazione. Il lavoratore si considera altresì distaccato (in virtù della nuova lettera d) aggiunta all’art. 2 comma 1 del D. Lgs. 136/2016) anche qualora in quest’ultimo caso l’agenzia di somministrazione ha sede in Italia. La normativa, molto complessa, vuole dare un contributo alla disciplina dei casi di rapporti di lavoro in cui siano coinvolti tre soggetti (agenzia interinale, impresa utilizzatrice e terza impresa).

-        È stato sostituito l’intero comma 1 dell’art. 4; ai rapporti fra le imprese e i lavoratori distaccati si applicano durante il periodo del distacco, se più favorevoli, le medesime condizioni di lavoro e di occupazione previste in Italia da disposizioni normative e contratti collettivi, in alcune specifiche materie, fra cui: periodi massimi di lavoro e periodi minimi di riposo, durata dei congedi annuali retribuiti, salute e sicurezza dei luoghi di lavoro, parità di trattamento, indennità o rimborsi a copertura delle spese di viaggio.

-        In materia di rimborso spese nel distacco è stato introdotto all’art. 4, il comma 1- bis, secondo cui sono considerate parte della retribuzione le indennità riconosciute al lavoratore per il distacco che non sono versate a titolo di rimborso spese di viaggio, vitto e alloggio effettivamente sostenute a causa del distacco. Qualora la disciplina nazionale non stabilisca se alcuni elementi delle indennità siano corrisposti a mero titolo di rimborso spese o se fanno parte della retribuzione, l’intera indennità percepita dal lavoratore distaccato sarà considerata quale rimborso spese.

-        Infine, il nuovo art. 4- bis del D.Lgs. 136/2016  introduce il cosiddetto “distacco di lunga durata” . Posto che la durata massima del distacco - ridotta in virtù della Direttiva  2018/957 – è di 12 mesi, è prevista la possibilità di una  estensione di ulteriori 18 mesi con notifica motivata al Ministero del lavoro e delle politiche sociali da parte del prestatore di servizi.  La durata complessiva del distacco viene ricostruita sommando tutti i periodi di lavoro prestati dal singolo lavoratore. Ai sensi dell’art. 4-bis, in caso di distacco superiore ai 12 mesi, oltre alle condizioni di lavoro più favorevoli di cui all’art. 4, 1 comma, si applicheranno tutte le condizioni di lavoro ed occupazione previste in Italia da disposizioni normative e contratti collettivi ad eccezione di quelle inerenti:  la previdenza integrativa di categoria, le clausole di non concorrenza e le procedure per la conclusione e cessazione del contratto di lavoro.

10 SET 2020   REGOLAMENTO AUTORITÀ NAZIONALE ANTICORRUZIONE PER LA GESTIONE DELLE SEGNALAZIONI

Il 18 agosto è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il Regolamento adottato dall’ANAC con delibera in data 1° luglio 2020, in materia di “gestione delle segnalazioni e per l’esercizio del potere sanzionatorio in materia di tutela degli autori di segnalazioni di illeciti o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro di cui all’articolo 54- bis del decreto legislativo n. 165/2001”.

L’ANAC è, infatti, una delle autorità a cui, ai sensi della Legge 30 novembre 2017 n. 179, possono essere segnalate condotte illecite da parte del dipendente pubblico, come inteso dal 2° comma dell’articolo 54-bis del D.lgs. 165/2001 (così come modificato dall’art. 1 della citata L. 179/2017), rientrando quindi in tale definizione anche “i lavoratori e i collaboratori delle imprese fornitrici di beni o servizi e che realizzano opere in favore dell’amministrazione pubblica”.

Il Regolamento, entrato in vigore il 2 settembre 2020, si applica ai procedimenti avviati successivamente a tale data  e disciplina:
- la gestione delle segnalazioni
- l’accertamento di eventuali comportamenti ritorsivi
- l’accertamento del mancato svolgimento da parte del responsabile delle attività di verifica e analisi delle segnalazioni
- l’accertamento dell’assenza o non conformità di procedure per l’inoltro e la gestione delle segnalazioni


Ai sensi dell’articolo 4 del Regolamento il potere sanzionatorio, conferito all’Autorità in materia, potrà essere esercitato d’ufficio qualora si accerti uno o più delle violazioni indicate e si prevede che le comunicazioni e le segnalazioni devono essere inoltrate all’Autorità attraverso il modulo della piattaforma informatica disponibile sul sito istituzionale dell’ANAC, il quale assicura adeguati strumenti di crittografia e riservatezza dell’identità del segnalate e del contenuto della segnalazione.

20 MAG 2020   CIRC. INAIL N. 22 RESPONSABILITÀ DEL DATORE DI LAVORO TUTELA INFORTUNISTICA NEI CASI ACCERTATI DI CONTAGIO DA COVID-19

Con  Circolare n. 22 emessa in data 20 maggio 2020, l’INAIL ha fornito alcuni importanti chiarimenti in merito alla responsabilità del datore di lavoro e tutela infortunistica per i casi accertati di infezione da Coronavirus  in occasione di lavoro. 

Oltre alla Circolare dell’ INAIL del 13 aprile 2020 sempre in materia, l’art. 42, comma 2 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18   (il così detto “Cura Italia”, convertito  con legge n. 27 /2020) aveva chiarito che l’infezione da COVID-19 è tutelata dall’INAIL quale “infortunio sul lavoro” al pari di ogni infezione da agenti biologici contratta in occasione di lavoro.

In particolare, la Circolare 22/2020 ( di seguito la “Circolare”) ha precisato che:

-          la causa “virulenta” viene equiparata alla causa “violenta” propria dell’infortunio e, quindi, le patologie infettive contratte in occasione di lavoro sono sempre inquadrate e trattate come infortunio sul lavoro;

-          l’indennità per inabilità temporanea assoluta comprende anche il periodo di quarantena o di permanenza domiciliare  fiduciaria, sempre che il contagio sia riconducibile all’attività lavorativa;

-          gli oneri degli eventi infortunistici da contagio sono posti a carico della gestione assicurativa nel suo complesso e non comportano maggiori oneri per le imprese.

ACCETAMENTO DELL’INFORTUNIO DA CONTAGIO COVID-19 – RESPONSABILITA’ DEL DATORE DI LAVORO

Chiarito che sono tutelati tutti i lavoratori assicurati con l’INAIL che abbiano contratto il contagio in occasione di lavoro, la Circolare richiama le Linee guida n. 784/1995  per la trattazione delle malattie infettive che si basano su due principi fondamentali:

1.       è considerata causa violenta anche l’azione di fattori microbiotici e virali contratti nello svolgimento dell’attività lavorativa;

2.       la prova del dell’avvenuto contagio per motivi professionali può avvenire anche attraverso presunzioni, per cui l’evento può essere “desunto” come conseguenza ragionevole, probabile e verosimile secondo un criterio di normalità (presunzione semplice).

Un concetto fondamentale che l’INAIL ha voluto evidenziare, per sgombrare il campo dalle recenti interpretazioni allarmistiche, è che non può desumersi alcun automatismo  tra l’ammissione a tutela dei casi denunziati e la responsabilità del datore di lavoro. 

Gli indizi devono essere sempre gravi, precisi e concordanti , ferma restando la possibilità di prova contraria dell’INPS, che procederà con verifiche rigorose.

Il riconoscimento dell’origine professionale del contagio non potrà che fondarsi su:

a)      un giudizio di ragionevole probabilità

b)      avulso da ogni valutazione in ordine all’imputabilità di eventuali comportamenti omissivi in capo al datore di lavoro che possano aver causato il contagio.

In sostanza, il riconoscimento al diritto alle prestazioni da parte dell’INAIL non ha alcun rilievo in ordine alle responsabilità in sede civile e penale del datore di lavoro. Le due cose non sono e non devono essere collegate.  Rimane sempre necessario l’accertamento della colpa del datore di lavoro per poter determinare eventuali responsabilità di natura civile o penale.

Pertanto, scrive l’INAIL, “la responsabilità del datore di lavoro è ipotizzabile solo in caso di violazione della legge o di obblighi derivanti dalle conoscenze sperimentali o tecniche che nel caso dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 si possono rinvenire nei protocollo e nelle  linee guida governativi e regionali di cui all’art. 1, comma 14 del D.L. n. 33”.

Ribadisce l’INAIL che, anche per consolidato orientamento giurisprudenziale della Corte di Cassazione, non è richiesto al datore di lavoro di garantire un “rischio zero” negli ambienti di lavoro ma solo l’applicazione puntuale della normativa e dei protocolli si sicurezza in vigore,  permanendo l’indipendenza logico-giurdica del piano assicurativo da quello di accertamento giudiziario di eventuali colpe e responsabilità, in sede civile o penale, del datore di lavoro. 

 In assenza di una comprovata violazione delle misure di contenimento del contagio da COVID-19, scrive l’INAIL, sarebbe molto difficile ipotizzare e dimostrare la colpa del datore di lavoro.

21 APR 2020    INAIL: DOCUMENTO TECNICO CONTENIMENTO DEL CONTAGIO DA SARS-COV-2 NEI LUOGHI DI LAVORO

L’INAIL (Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro) ha elaborato  un documento tecnico in vista della c.d. Fase 2 - durante la quale dovrebbe avvenire la graduale riapertura dell’attività produttive e commerciali-,  attualmente all’esame dell’Ufficio di Presidenza del Consiglio dei Ministri.

Il documento si compone principalmente di due parti: nella prima viene definito l’ambito di rischio di alcuni settori lavorativi (classi di rischio: “BASSO”; “MEDIO-BASSO”; “MEDIO-ALTO”; “ALTO”) e si individua in quale di questi ambiti di rischio ricadono i lavoratori dei vari settori di attività (in base anche ai codici ATECO); nella seconda parte, invece, vengono dettate alcune linee generali di contenimento del rischio sui luoghi di lavoro.

La tabella relativa alle classi di rischio elaborata dall’INAIL (contenuta documento) prende in considerazione tre fattori:
1.      l’esposizione (la probabilità di venire in contatto con fonti di contagio nello svolgimento delle specifiche attività lavorative);
2.      la prossimità (le caratteristiche intrinseche di svolgimento del lavoro che non permettono un sufficiente distanziamento sociale per parte del tempo di lavoro o per la quasi totalità);
3.      l’aggregazione (la tipologia di lavoro che prevede il contatto con altri soggetti oltre ai lavoratori dell’azienda) e che serve quale fattore di correzione del combinato disposto dei primi due fattori.

La seconda parte del documento (da pagina 5: “Strategie di previsione”) contiene numerose e interessanti indicazioni operative, tra le quali quelle relative a:
-        la “necessità di adottare una serie di azioni che vanno ad integrare il documento di valutazione dei rischi (DVR) atte a prevenire il rischio di infezione SARS-CoV-2 nei luoghi di lavoro” (cfr. pag. 6) ;
-        la gestione degli spazi di lavoro, che dovranno essere rimodulati per garantire il rispetto della distanza interpersonale di un metro e che dovranno prevedere la ventilazione continua; l’organizzazione e l’orario di lavoro (al fine di prevenire assembramenti all’entrata e all’uscita, anche mediante la flessibilità di orari); la valorizzazione del lavoro a distanza (soprattutto per le attività di supporto gestionale/amministrativo);
-        le misure di prevenzione e protezione (soprattutto l’attività di informazione e formazione dei dipendenti, “con particolare riferimento al complesso delle misure adottate cui il personale deve attenersi”);
-        le misure igieniche e di sanificazione degli ambienti;
-        l’utilizzo di mascherine e dispositivi di protezione individuali (DPI) per le vie respiratorie;
-        la sorveglianza sanitaria a tutela dei lavoratori fragili (si suggerisce, tra l’altro, di valutare se introdurre in azienda la c.d. “sorveglianza sanitaria eccezionale”, da effettuare sui lavoratori con età superiore a 55 anni o su lavoratori anche più giovani ma che ritengano di rientrare, per condizioni patologiche, in una situazione di maggior pericolo);
-        il reintegro progressivo dei lavoratori dopo l’infezione da SARS-CoV-2;
-        la prevenzione dell’attivazione di focolai epidemici (mediante, per esempio, l’adozione di una procedura di controllo della temperatura corporea sui lavoratori, prima dell’accesso ai luoghi di lavoro e secondo le modalità contenute nel Protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro del 14 marzo 2020).

25 MAR 2020    DECRETO CURA ITALIA - NOVITÀ NORMATIVE IN MATERIA DI DIRITTO SOCIETARIO

Il  D.L. n. 18/2020 (“Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-1”, c.d. “Decreto Cura-Italia”) - pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 70 del 17 marzo 2020 e in vigore dal giorno stesso – ha introdotto alcune novità normative in materia di diritto societario.
 
Nello specifico, l’art. 106 del Decreto Cura Italia prevede che, in deroga all’art. 2364, comma 2, c.c. (dettato in materia di società per azioni) e all’art. 2478-bis c.c. (dettato in materia di società a responsabilità limitata),  l’assemblea ordinaria dei soci per l’approvazione del bilancio sia convocata entro 180 giorni dalla chiusura dell’esercizio.

Inoltre, il comma 2 dell’art. 106 del Decreto Cura Italia precisa che, con l’avviso di convocazione delle assemblee ordinarie o straordinarie, “le società per azioni, le società in accomandita per azioni, le società a responsabilità limitata, e le società cooperative e le mutue assicuratrici possono prevedere, anche in deroga alle diverse disposizioni statutarie, l’espressione del voto in via elettronica o per corrispondenza e l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione”.

Le società di cui sopra, inoltre, possono prevedere che l’assemblea si svolga, anche esclusivamente, mediante mezzi di telecomunicazione che garantiscano comunque (i) l’identificazione dei partecipanti, (ii) la loro partecipazione e (iii) l’esercizio del diritto di voto, senza la necessità che si trovino nello stesso luogo, ove previsti, il presidente, il segretario o il notaio.
 
Tali disposizioni si applicano alle assemblee convocate entro il 31 luglio 2020 (ovvero entro la data, se posteriore, fino alla quale sarà in vigore lo stato di emergenza dichiarato lo scorso 31 gennaio 2020 e relativo al “rischio sanitario connesso all’insorgenza della epidemia da COVID-19”).

Avv. Francesca Caporale

17 MAR 2020    PROTOCOLLO CONDIVISO PER IL CONTRASTO AL COVID-19 DEL 14 MARZO 2020 - CONTROLLO DEGLI INGRESSI IN AZIENDA

In data 14 marzo 202 è stato adottato un  Protocollo condiviso di regolamentazione per il contrasto ed il contenimento della diffusione del virus Covid-1 negli ambienti di lavoro, firmato il 14 marzo u.s. con particolare riferimento agli ingressi in azienda del personale.

Il Protocollo ha come obiettivo quello di fornire indicazioni e raccomandazioni  volte ad incrementare le misure precauzionali adottate dal Governo, da ultimo con DPCM dell’11 marzo u.s., per il contenimento del così detto Coronavirus.

Tra le tante indicazioni contenute dal Protocollo vi sono utili disposizioni sulla questione relativa alla possibilità per il datore di lavoro di controllare la temperatura corporea dei dipendenti in ingresso in azienda. Infatti, a fronte del recente parere del Garante privacy che aveva ritenuto illegittima tale procedura in assenza di un provvedimento legislativo che lo consentisse (e quindi in assenza di una base giuridica di tale trattamento di dati sanitari), il Protocollo contiene regole specifiche relative alle modalità di ingresso in azienda.

In particolare:

-        sarà possibile procedere al controllo della temperatura corporea del personale prima dell’accesso in azienda;

-        qualora la temperatura dovesse superare i 37.5 ° non sarà consentito l’accesso ai luoghi di lavoro;

-        non sarà necessario registrare tutte le rilevazioni ma solo quelle positive;

-        occorrerà adottare tutte le cautele del caso per garantire la massima riservatezza del personal anche ai fini del Reg. UE 2016/679, tra cui:

o   un’apposita informativa  sul trattamento dei dati sanitari in questione, in cui sarà possibile omettere i dati già conosciuti dall’interessato; è preferibile che tale informativa, che può essere anche orale, venga fatta per iscritto (ad esempio apponendola all’ingresso dell’azienda); tra le finalità del trattamento potrà essere indicata la prevenzione del Coronavirus, mentre la base giuridica è l’implementazione dei protocolli di sicurezza anti-contagio ai sensi del DPCM dell1 marzo 2020;
o   nomina di autorizzati incaricati al trattamento di tali dati;
o   in caso di isolamento temporaneo per superamento della soglia di temperatura, assicurare modalità tali da garantire la riservatezza e la  dignità del lavoratore;
-        il datore di lavoro  informa preventivamente il personale e chi intende fare ingresso in azienda, del divieto di accesso per coloro che negli ultimi 14 giorni abbiano avuto contatti con soggetti risultati positivi al Coronavirus o provenga da zone a rischio.

Nel caso di presenza di persona in azienda con febbre e/o sintomi  di infezione respiratoria (quali la tosse), lo si deve dichiarare immediatamente all’ufficio del personale, procedere al suo isolamento e l’azienda procede immediatamente ad avvertire le autorità sanitarie competenti ed i numeri di emergenza COVID-19 forniti dalla Regione o dal Ministero della salute.

Avv. Grazia Quacquarelli, LL. M.

29 NOV 2019    PERIMETRO DI SICUREZZA NAZIONALE E CIBERNETICA – CONVERSIONE IN LEGGE DEL D.L. 105/2019

E’  stata pubblica in G.U. n. 272 del 20 novembre 2019 la Legge 18 novembre 2019, n.133 di “Conversione con modificazioni del Decreto Legge 21 settembre 2019, n. 105, recante disposizioni urgenti in materia di Perimetro di sicurezza nazionale e cibernetica”.

La nuova versione del Decreto Legge convertito  prevede una serie di importanti scadenze tra  le quali:

-          entro  il 22 Marzo 2020, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri verranno individuate le amministrazioni pubbliche, enti ed operatori pubblici e privati aventi una sede nel territorio nazionale, inclusi nel perimetro di sicurezza nazionale cibernetica;

-           entro il 22 Settembre 2020, tra l’altro:

a) saranno definite le procedure per notificare gli incidenti aventi impatto sulla sicurezza cibernetica al CSIRT italiano (Gruppo di intervento per la sicurezza in caso di incidenti);

b) saranno stabilite le misure volte a garantire elevati livelli di sicurezza delle reti sulla base degli standard UE ed internazionali riguardo alle politiche di sicurezza, alla protezione dei dati, all'integrità delle reti.

15 NOV 2019    TAR EMILIA ROMAGNA, BOLOGNA, SEZ. I, SENT. 15 NOVEMBRE 2019 N. 886

“Criterio del blocco unitario”


È legittima la scelta della stazione appaltante, operata in sede di indizione di una gara pubblica per l’affidamento di un appalto di lavori secondo il criterio del minor prezzo ex art. 96 c. 4, D. Lgs. n. 50 del 2016, di non applicare il c.d. “criterio del blocco unitario”, alla stregua del quale, ai fini del calcolo della soglia di anomalia, le offerte aventi identico ribasso percentuale sono considerate come un’unica offerta, e, quindi, di considerare ogni singola offerta, ove l’Amministrazione si sia avvalsa del sistema di sorteggio ex art.97, comma 2, d. lgs. n. 50 del 2016 e, segnatamente, abbia sorteggiato quello previsto dalla lett. b) della stessa norma. Infatti, la scelta dell’amministrazione di non avvalersi del criterio del c.d. “blocco unitario”, oltre a non trovare alcun ostacolo normativo nel D. Lgs. n. 50 del 2016, risulta chiaramente esplicitata e motivata nella stessa lex specialis di gara.

14 NOV 2019    VERIFICHE A CARICO DEL COMMITTENTE

Entro il giorno 16 del mese successivo, il committente deve effettuare un controllo e verificare la congruità tra l’ammontare complessivo degli importi ricevuti (da appaltatori, affidatari e/o subappaltatori) e le trattenute effettuate dalle imprese. A tal fine queste ultime trasmettono via PEC al committente (e le imprese subappaltatrici anche all’appaltatrice):

-          elenco nominativo dei lavoratori impiegati nel mese precedente per l’esecuzione dei lavori e/o dei servizi  (identificati con codice fiscale), con dettaglio ore lavoro prestate, ammontare della retribuzione corrisposta e dettaglio delle ritenute fiscali eseguite nel mese precedenti;

-          dati utili per compilare le deleghe di pagamento volte al versamento di quanto dovuto;

-          dati del bonifico effettuato.

Versamento diretto delle imprese esecutrici

In alternativa, il Decreto fiscale prevede la possibilità per le imprese esecutrici di provvedere al versamento diretto delle ritenute qualora sussistano i requisiti indicati nel Decreto stesso (tra cui essere in attività da almeno 5 anni, non avere subito accertamenti esecutivi per tributi e contributi previdenziali superiori a € 50.000,etc.).

11 NOV 2019    TAR LAZIO, ROMA, 11 NOVEMBRE 2019, N. 12934

Sono accessibili gli atti posti in essere dalle SOA nell’ambito dell’attività di certificazione

Le SOA, pur avendo natura giuridica di società per azioni di diritto speciale, svolgono una funzione pubblicistica di certificazione, che sfocia nel rilascio di un’attestazione con valore di atto pubblico, sicché la loro attività configura un “esercizio privato di pubblica funzione” e le attestazioni di qualificazione, risultato dell’attività di certificazione delle SOA, sono peculiari atti pubblici, destinati ad avere una specifica efficacia probatoria. Ne discende che gli atti posti in essere nell’ambito della suddetta attività sono certamente accessibili.

24 OTT 2019    APPALTO DI LAVORO IRREGOLARE E DIRETTIVE DELLA COMMITTENTE

Una recente sentenza del Tribunale di Padova (550/2019 del 16 luglio 2019), che si inserisce nel filone della sentenza sui così detti riders, si è pronunciata in materia di genuinità e regolarità dell’appalto laddove le direttive sono impartite da un software del Committente.

Il caso ha riguardato alcuni dipendenti di una cooperativa che svolgevano la mansione di picker, ossia di addetti al prelievo e movimentazione della merce.

Secondo questi dipendenti (ricorrenti) le istruzioni di lavoro erano ricevute direttamente  dal committente, sia attraverso un terminale mobile in dotazione ai lavoratori, sia , in un successivo momento, a voce, tramite collegamento mediante cuffie e microfono.  Tale sistema combinato consentiva al committente di conoscere in tempo reale le operazioni svolte dal singolo lavoratore e la durata di ciascuna di esse.

I ricorrenti hanno chiesto l’accertamento di un rapporto di lavoro direttamente in capo al committente con il versamento delle differenze retributive,  chiedendo in subordine il riconoscimento della responsabilità solidale della Cooperativa con il Committente, ai sensi dell’Art. 29 del D. Lgs. 276/2003.

Il Tribunale di Padova è stato, dunque, chiamato a decidere chi fosse il reale datore di lavoro, ossia chi “presiedeva all’organizzazione del lavoro nel magazzino e chi quindi esercitava la direzione sui lavoratori che vi erano addetti”.

Il concetto di subordinazione deve, secondo il Tribunale di Padova, tener conto dell’evoluzione tecnologica che ha reso per molti settori obsoleta la relazione tra “superiore” e “subordinato”, soprattutto laddove è rimesso alle macchine guidare il processo produttivo. I software ed il sistema di riconoscimento vocale dei singoli dipendenti della cooperativa messi a disposizione dalla Committente hanno posto quest’ultima nella posizione di poter controllare e dirigere le operazioni di lavoro, oltre a trattare dati di soggetti terzi senza aver dato evidenza dell’esistenza di pre-autorizzazioni in tal senso.

Tali circostanze sono state considerate ritenute dal Tribunale di Padova elementi  utili a ritenere che  il Committente abbia esercitato i poteri del datore di lavoro. Infatti, il governo complessivo dell’attività aziendale e la direzione del lavoro dei singoli addetti  possono essere intesi come elementi di un rapporto informatizzato con l’apparente committente.
Il Tribunale, accogliendo il ricorso, ha quindi accertato che la cooperativa dovesse intendersi come mera “interposta” nei rapporti di lavoro facenti capo alla Committente; pertanto, i ricorrenti sono stati ritenuti dipendenti di quest’ultima con inquadramento adeguato al c.c.n.l. applicato dalla stessa.

22 OTT 2019    TAR LOMBARDIA – MILANO, SEZ. IV, 22 OTTOBRE 2019, N. 2201

Consorzi stabili – obbligo di indicazione quote di esecuzione dei consorziati – esclusione – inammissibile

La sentenza ha ad oggetto il provvedimento con cui è stato escluso da una gara pubblica un consorzio stabile che non aveva ottemperato all’obbligo previsto da disciplinare di gara - in asserita applicazione dell’art. 48, comma 4, d.lgs. 50/2016 - di indicare la quota parte del servizio che avrebbe svolto ciascun consorziato.

Secondo il TAR Lombardia, l’esclusione è illegittima, poiché l’art. 48, comma 4, d.lgs. 50/2016 si applica ai raggruppamenti temporanei di imprese ed ai consorzi ordinari, non ai consorzi stabili, che invece costituiscono un’autonoma struttura organizzativa, cui imputare integralmente la prestazione da eseguirsi, della quale il consorzio stabile risponde in proprio, senza dover specificare la quota di esecuzione di ciascun consorziato..

21 OTT 2019    PERIMETRO DI SICUREZZA NAZIONALE CIBERNETICA

Con Decreto Legge n. 105 del 21 settembre 2019 sono state emanate “Disposizioni urgenti in materia di Perimetro di sicurezza nazionale cibernetica” .
Il D.L. in questione prevede, al fine  di assicurare un livello elevato di sicurezza delle reti e dei sistemi informativi  ed informativi delle amministrazioni pubbliche e degli enti nazionali, pubblici e privati,  che svolgono una funzione essenziale dello Stato o prestano un servizio  essenziale per il mantenimento  di attività fondamentali per gli interessi dello Stato, l’istituzione di un  perimetro di sicurezza nazionale cibernetica.
Entro 4 mesi dall’entrata in vigore della relativa  legge di conversione verrà predisposto, con Decreto del Presidente del Consiglio,  un elenco dei soggetti, pubblici e privati, interessati dalla nuova  normativa e tenuti al rispetto delle misure e degli obblighi in essa previsti.
Nei successivi 10 mesi, sempre con Decreto del Presidente del Consigli , verranno inoltre:

-          definite le procedure di notifica degli incidenti di data breach che impatteranno sui sevizi informativi al nuovo Gruppo di intervento per la sicurezza informatica in caso di incidente (CSIRT- Cyber Security incident response team), il quale inoltra poi tali segnalazioni al Dipartimento delle informazioni per la sicurezza ed in ultimo al Ministero dell’interno;

-          stabilite le misure volte a garantire livelli di sicurezza delle reti (tra cui le politiche di sicurezza, la mitigazione e gestione degli incidenti e loro prevenzione, integrità delle reti etc.).

 Il Decreto Legge 105/2019, inoltre,  menziona espressamente la tecnologia 5G e la necessità di prevenire attacchi informatici, assicurando così l’integrità dei sistemi di comunicazione a banda larga destinata ad una sempre maggiore diffusione.
La normativa in commento vuole rappresentare un adeguamento dell’Italia agli standard internazionali di sicurezza informatica, rinviando poi alla normativa  di secondo livello il dettaglio della disciplina in oggetto.

18 OTT 2019    AGGIORNAMENTI GIURISPRUDENZIALI

CORTE DI GIUSTIZIA U.E., SEZ. V – sentenza 26 settembre 2019 (causa C‑63/18)
Limite subappalto al 30% – incompatibilità con diritto comunitario


Nella sentenza in esame, la Corte di Giustizia Europea, tra l’altro, si è pronunciata sul tema della conformità al diritto comunitario della disciplina nazionale italiana sui contratti pubblici nella parte in cui fissa il limite massimo subappaltabile al 30% dell’importo contrattuale.
Come riporta la Corte, il Governo italiano ha giustificato tale limitazione alla luce di particolari circostanze rilevanti in Italia, dove il subappalto è sempre setato uno dei meccanismi utilizzati per perseguire intenti criminali.
La Corte di Giustizia ha rilevato che la normativa italiana proibisce, in termini generici ed astratti, il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell’appalto pubblico, che si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori. Un siffatto divieto generale, ha ritenuto la Corte, non lascia alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte da parte dell’ente aggiudicatore.
Peraltro, come già rilevato dalla Commissione europea, misure meno restrittive sarebbero idonee a raggiungere l’obiettivo perseguito dal legislatore italiano, come nel caso di  quelle previste dall’articolo 71 della direttiva 2014/24 e richiamate nella sentenza. D’altronde, come indica il giudice del rinvio, il diritto italiano già prevede numerose attività interdittive espressamente finalizzate ad impedire l’accesso alle gare pubbliche alle imprese sospettate di condizionamento mafioso o comunque collegate a interessi riconducibili alle principali organizzazioni criminali operanti nel Paese.
La Corte di Giustizia ha quindi ritenuto che il limite al ricorso del subappalto come quella indicato non può essere ritenuta compatibile con la Direttiva 2014/24, la quale deve essere interpretata nel senso di precludere alle legislazioni nazionali che limitino al 30% la quota del contratto che l’appaltatore può subappaltare a terzi.

Consiglio di Stato, SEZ. V – sentenza 4 ottobre 2019 n. 6698
Revisione tariffe concessione raccolta e smaltimento rifiuti – esercizio poteri autoritativi - giurisdizione amministrativa

Il Consiglio di Stato si è pronunciato in merito alla questione di giurisdizione sussistente in materia di revisione delle tariffe di una concessione per la raccolta e lo smaltimento dei rifiuti delle navi scalanti.
Il Collegio afferma la sussistenza della giurisdizione amministrativa alla luce dell’art. 133, comma 1, lett. c) c.p.a., che, nel circoscrivere le materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, assegna al giudice ordinario le controversie “di contenuto meramente patrimoniale, ovvero inerenti quantificazione e pagamento dei corrispettivi in questione”, sempreché non siano con esse posti in discussione i poteri discrezionali dell’amministrazione concedente.
La revisione delle tariffe richiede l’esercizio di poteri amministrativi di carattere discrezionale, mediante i quali vengono determinate autoritativamente le tariffe applicate all’utenza, con il necessario contemperamento delle ragioni dell’utenza di accesso al servizio con quelle del gestore di mantenimento dell’equilibrio economico del contratto.
La giurisdizione ordinaria sussisterebbe invece nel diverso caso di controversia relativa alle somme dovute – solitamente in aggiunta alle tariffe praticate nei confronti dell’utenza - dall’amministrazione concedente al concessionario nel rapporto bilaterale, e solo ove si controverta della mera quantificazione, di tali indennità, canoni o corrispettivi.

CDS, SEZ. V, 27 settembre 2019, n. 6490.
Omessa dichiarazione di una precedente esclusione per irregolarità fiscale – Necessità che le informazioni risultino, comunque, dal Casellario informatico dell’ANAC.


Una precedente espulsione da una gara pubblica per irregolarità fiscale non può assumere rilievo, quale motivo di esclusione, in termini di grave illecito professionale e, quindi, di circostanza da dichiarare, posto che diversamente opinando, si realizzerebbe un’indefinita protrazione di efficacia, “a strascico”, delle violazioni relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse, laddove l’art. 80, comma 4, riconosce efficacia escludente alla partecipazione alla gara solamente sino al momento in cui il concorrente non provveda alla regolarizzazione della propria posizione.
Inoltre, per potersi ritenere integrata la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera c) è necessario che le informazioni di cui si lamenta la mancata segnalazione risultino, comunque, dal Casellario informatico dell’ANAC in quanto solo rispetto a tali notizie potrebbe porsi un onere dichiarativo ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento; eventuali esclusioni da precedenti procedure, per quanto accertate dal giudice amministrativo, assumono pertanto rilevanza solo se e fino a quanto risultino iscritte nel Casellario, qualora l’ANAC ritenga che emerga il dolo o la colpa grave dell’impresa interessata, in considerazione dell’importanza e della gravità dei fatti.

CDS, SEZ. III, 25 settembre 2019, n. 6433.
Onere dichiarativo di risoluzione contrattuale sub judice.


Nel caso di precedenti risoluzioni contrattuali sub judice – quantunque sia stata eliminata dall’attuale lettera c-ter) dell’art. 80, comma 5,  del D.lgs. 50/2016, la connotazione della risoluzione contrattuale rilevante come “non contestata in giudizio ovvero confermata all’esito di un giudizio” – con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato, in linea con i più recenti orientamenti dell’Anac ha ritenuto che ove gli eventi che avrebbero dovuto essere dichiarati non risultino dal Casellario informatico dell’ANAC la relativa omissione non può considerarsi idonea all’applicazione di una sanzione automaticamente espulsiva. In tal senso, infatti, l’esclusione dell’operatore per omessa dichiarazione sarebbe sproporzionata e lesiva del legittimo affidamento suscitato anche da atti interpretativi dell’Autorità di settore.

TAR Lazio, Roma, Sez. III, sentenza 3 ottobre 2019, n. 11522
Natura giuridica di Trenitalia – Sussistenza di una “rete” nell’attività di trasporto AV/AC – Nozione della “gestione della rete” destinata a fornire un servizio al pubblico nel campo del trasporto (ferroviario)


La natura giuridica di Trenitalia va accomunata a quella della sua holding, Ferrovie dello Stato italiane s.p.a., succeduto all’Ente Ferrovie dello Stato nella qualità di concessionario ex lege del servizio ferroviario ed ente geneticamente preposto ad un servizio pubblico essenziale di trasporto
2. L’attività di trasporto ad alta velocità, ancorché liberalizzata, non esula dal concetto di “rete” di cui all’art. 118 del D.lgs. n. 50/2016, i cui presupposti si concretizzano nei rilevanti compiti che il d.lgs. 112/15 attribuisce al gestore dell’infrastruttura (quale è Rete Ferroviaria Italiana RFI) in relazione alla individuazione (a titolo esemplificativo) delle tratte, degli orari, della frequenza e della capacità di trasporto.
Rientrano nell’ambito di applicazione dell’art. 118 del D.lgs. n. 50/2016 – e, qualora riconducibili al novero degli “enti aggiudicatori”, soggiacciono quindi alle regole dell’evidenza pubblica per l’affidamento di attività strumentali – anche i “vettori ferroviari”; questi ultimi vanno ricompresi a pieno titolo tra i soggetti incaricati della “gestione della rete” (che ricomprende qualsiasi attività svolta da un’impresa ferroviaria, consistente nel fornire servizi di trasporto al pubblico esercitando un diritto di utilizzo della rete ferroviaria – v. Corte di Giustizia dell’unione Europea, sent. 2019, C – 388/17 – Konkurrensverket contro SJ AB).

CDS, Sezione V, 20 settembre 2019, n. 6251
Il termine per impugnare scatta solo con la piena conoscenza dell’aggiudicazione


In materia di appalti, ai fini della decorrenza del termine per impugnare gli atti di gara, la comunicazione dell’aggiudicazione da parte della stazione appaltante resta la via esclusiva che non può essere surrogata da altre forme di pubblicità legali, quali la pubblicazione all’albo pretorio del Comune o sul profilo della committente e neppure dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell’Ue. Lo afferma è il Consiglio di Stato accogliendo il ricorso di una società estromessa da un appalto per il trasporto scolastico, aggiudicato alla società concorrente dopo una ulteriore verifica dei requisiti, resa necessaria per la presenza di alcune anomalie in un primo momento. La ricorrente non aveva ricevuto alcuna comunicazione e solo dopo l’accesso agli atti era riuscito a conoscere l’esito della procedura, impugnandola secondo i giudici di primo grado tardivamente. Per il Consiglio di Stato, invece, non è possibile desumere la cosiddetta piena conoscenza dell’aggiudicazione «da un elemento indiziario», dovendo il termine per impugnare decorrere da quando il concorrente abbia acquisito piena contezza del nominativo dell’aggiudicatario e del carattere definitivo dell’aggiudicazione.

CORTE DI GIUSTIZIA UE, SEZ. V, 18 settembre 2019 (Causa C-526/17)
Illegittimità proroga concessione lavori pubblici


Secondo la Corte di Giustizia, avendo l’Italia con convenzione del 2009 prorogato dal 31 ottobre 2028 al 31 dicembre 2046 la concessione di lavori pubblici di un’autostrada senza pubblicare alcun bando di gara è venuta meno agli obblighi previsti dall’art. 2 della direttiva 2004/18/CEE, che impone il rispetto dei principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza in tema di appalti pubblici, e l’art. 58 che stabilisce che “le amministrazioni aggiudicatrici che intendono procedere alla concessione di lavori pubblici rendono nota tale intenzione mediante un bando”.
Tale proroga, infatti, ad avviso della Corte di Giustizia costituisce “una modifica sostanziale delle condizioni della concessione”.

CDS, SEZ. II, 30 settembre 2019, n. 6534
Ammissibilità della memoria di replica.


Con la pronuncia in esame, il Consiglio di Stato ha chiarito che le memorie di replica, previste e regolate dall’art. 73, comma 1, c.p.a., hanno fine esclusivo di consentire di rispondere alle deduzioni contenute nelle nuove memorie depositate dalle controparti in vista dell’udienza di discussione.
Da ciò ne segue che la replica è inammissibile qualora controparte non abbia depositato memoria conclusionale e che il suo oggetto deve restare, comunque, contenuto nei limiti della funzione di contrasto alle difese svolte nella memoria conclusionale avversaria, onde evitare che si traduca in un mezzo per eludere il termine per il deposito delle memorie conclusionali, proponendo tardivamente argomenti che avrebbero dovuto trovare posto nella memoria per l’udienza di discussione.

CASSAZIONE N. 15724, 11/06/2019
Consecuzione tra procedure concorsuali: la traslazione dall’una all’altra procedura consente di trasferire la precedenza derivante dalla prededuzione (articolo 69bis l.f.).


La consecuzione è un fenomeno generalissimo, consistente nel collegamento tra procedure concorsuali di qualsiasi tipo, volte a regolare una coincidente situazione di dissesto dell’impresa, che trova nell’articolo 69-bis della legge Fallimentare una sua particolare disciplina, nel caso in cui esso si atteggi a consecuzione tra una o più procedure minori e un fallimento finale. Il fenomeno della consecuzione funge elemento di congiunzione tra procedure distinte e consente di traslare dall’una all’altra procedura la precedenza procedimentale in cui consiste la prededuzione, facendo sì che la stessa valga non solo nell’ambito in cui è maturata, ma anche nell’altro che alla prima sia conseguito.

CASSAZIONE, SEZIONE III, ORDINANZA 7 MARZO 2019 N. 6590
Necessità di reiterazione delle istanze istruttorie in sede di conclusioni.

La parte che si sia vista rigettare dal giudice di primo grado le proprie richieste istruttorie ha l’onere di
reiterarle al momento della precisazione delle conclusioni  poiché, diversamente, le stesse debbono intendersi rinunciate e non possono essere riproposte in appello, non potendosi ritenere assolto tale onere attraverso il richiamo generico al contenuto dei precedenti atti difensivi, atteso che la precisazione delle conclusioni deve avvenire in modo specifico, coerentemente con la funzione sua propria di delineare con precisione il “thema” sottoposto al giudice e di porre la controparte nella condizione di prendere posizione in ordine alle richieste, istruttorie e di merito, definitivamente
proposte.

CASSAZIONE, SEZIONE VI, ORDINANZA 6 MARZO 2019 N. 6444
L’accordo transattivo a seguito del ricorso in cassazione comporta la cessazione della materia del contendere. Differenza tra rinuncia agli atti e rinuncia all’azione sul piano della definizione del processo.


Nell’ipotesi in cui nel corso del giudizio di legittimità le parti raggiungano un accordo che definisce la controversia, si deve dichiarare cessata la materia del contendere, con conseguente venir meno dell’efficacia della sentenza impugnata, non essendo riconducibile la situazione a una delle tipologie di decisione di cui agli articoli 382, terzo comma, 383 e 184 c.p.c., né risultando configurabile un sopravvenuto disinteresse delle parti alla decisione del ricorso, cioè una sopravvenuta inammissibilità del ricorso stesso.
Si veda anche: Tribunale di Roma n. 1206/2018 del 18/01/2018: “A differenza della rinuncia agli atti del giudizio – atto processuale indipendente dalle cause e dalle finalità, che produce l’effetto tipico di estinguere la fase processuale nella quale interviene – la transazione – atto stragiudiziale di definizione della lite – non incide direttamente sul processo, determinandone l’estinzione, ma sul diritto sostanziale che ne forma oggetto, comportando cessazione della materia del contendere (ex plurimis Cass. 23.4.1999, n. 4035; Cass. 27.2.1998, n. 2197). Mentre la rinuncia agli atti priva la parte del potere di ottenere una pronuncia di merito e, corrispondentemente, il giudice del potere – dovere di emetterla, lasciando impregiudicata la situazione sottostante, di tal che la domanda può essere riproposta in altro processo, diversamente avviene nella transazione, che, appunto, perché pone fine al contrasto insorto tra le parti mediante un nuovo regolamento di interessi, incide sul diritto sostanziale e preclude la proposizione di una nuova domanda sul medesimo oggetto” (in tal senso, ex plurimis, Cass. Civ., Sez. III, 21 febbraio 2003, n. 2647).

24 SET 2019    DATA BREACH - PROVVEDIMENTO DEL GARANTE PRIVACY – PRIVACY SWEEP 2019

Con provvedimento n. 157  in data 30 luglio 2019 il Garante privacy ha indicato alcune prescrizioni di natura tecnica per coloro che hanno necessità di notificare al Garante stesso la violazione di dati personali, ai sensi dell’art. 33 del Regolamento GDPR UE 2016/679 sul trattamento dei dati personali (il così detto data breach).

In particolare, il Garante ha messo a punto un modulo rinvenibile sul sito istituzionale dell’Autorità  stessa, che dovrebbe facilitare i titolari di trattamento oggetto di data breach nell’adempiere all’obbligo di notifica nel più breve tempo possibile –  e comunque non oltre le 72 ore dall’evento– dall’avverarsi di un episodio di data breach, ossia di violazione della sicurezza che comporta, accidentalmente o in modo illecito, la distruzione, la perdita, la modifica, la divulgazione non autorizzata o l’accesso ai dati personali trasmessi, conservati o comunque trattati .

Il Titolare del trattamento dati, quindi, ha adesso un modulo formulato dal Garante privacy che dovrebbe facilitare la trasmissione delle informazioni richieste dal Regolamento 2016/679, avendole identificate il Garante stesso. Tale modulo dovrà essere trasmesso al Garante  mediante i sistemi telematici indicati sul sito istituzionale del Garante. Il provvedimento peraltro ha chiarito che con riferimento ai termini temporali, al contenuto e alle modalità delle comunicazioni delle violazioni dei dati personali indicati in precedenti provvedimenti (tra cui quelli ion tema di biometria del 204, in materia di informazioni bancarie del 2011, in materia di Dossier sanitario del 2015) si intendono eliminati e sostituiti da quelli di cui al Provvedimento in commento, in conformità con il Regolamento 2016/679.

Il Provvedimento n. 157/2019 si aggiunge alla restante documentazione in materia di data breach , tra cui si rammentano le “Linee guida sulla notifica delle violazioni dei dati personali ai sensi del Regolamento (UE) 2016/679 “ del Gruppo di Lavoro art. 29 del 2017 aggiornate,  modificate e fatte proprie dal Comitato Europeo per la protezione dei dati con provvedimento del 25 maggio 2018; nonché la Opinion 5/2019 on the interplay between the ePrivacy Directive and the GDPR, adottata dal Comitato europeo per la protezione dei dati in data 12 marzo 2019.

Infine, si fa presente che il Garante Privacy ha fatto partire in data 23 settembre u.s.  il "Privacy Sweep 2019", un’indagine a carattere internazionale dedicata quest’anno alla gestione dei data breach da parte di soggetti pubblici e privati. Allo Sweep (indagine a tappeto) del 2019 partecipano, oltre a quella italiana, altre 17 Autorità garanti della privacy di vari Paesi del mondo.

Il Garante per la protezione dei dati personali concentrerà la sua attività sul settore dell’e-commerce attraverso l’analisi di un campione significativo di aziende italiane.

27 GIU 2019    NUOVO REGOLAMENTO UE SULLA CYBERSECURITY

Si informa che il 26 giugno 2019  è  entrato in vigore il Regolamento (UE) 2019/881 del Parlamento europeo del Consiglio del 17 aprile 2019, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale UE del 7 giugno u.s., relativo all’ENISA (European Union Agency for Network and Information Security)  - l’Agenzia dell’Unione europea per la cibersicurezza - e alla certificazione della cibersicurezza per le tecnologie dell’informazione e della comunicazione,  che abroga il regolamento (UE) n. 526/2013 («regolamento sulla cibersicurezza»).

Il Regolamento ha il duplice obiettivo, da un lato, di rinforzare il ruolo dell’Agenzia europea sulla cibersicurezza (ENISA) e, dall’altra, di creare le base per una certificazione uniforme a livello europeo per la sicurezza informatica dei prodotti ITC e dei servizi digitali.

Si tratta di un Regolamento importante emanato nel solco della normativa comunitaria in materia di protezione dei dati personali (GDPR Regolamento UE 2016/679) nonché della direttiva UE 2016/1148, recante misure per un livello comune elevato di sicurezza delle reti e dei sistemi informativi nell’Unione , recepita in Italia con Decreto Legislativo n. 65 del 18 maggio 2018.

Obiettivo del Regolamento è quello di creare una disciplina comune che garantisca un elevato standard di sicurezza dei dispositivi telematici e un uso sicuro dei servizi TlC.

Compito dell’ENISA sarà quello di conseguire un elevato livello comune di cibersicurezza nell’Unione sostenendo attivamente gli Stati membri, le istituzione, gli organi e gli organismi dell’Unione Europea.

Inoltre, obiettivo dell’ENISA sarà quello di promuovere l’uso della certificazione europea della cibersicurezza a livello Europeo, per evitare la frammentazione del mercato interno.

Quanto sopra è una primissima informativa  a cui seguiranno approfondimenti ulteriori sul Regolamento UE 2019/881.

21 GIU 2019    SBLOCCA CANTIERI - CONVERSIONE IN LEGGE DEL DL 32/2019

“In data 17 giugno 2019 è stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale la legge di conversione 14 giugno 2019, n. 55 che ha convertito il decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 recante: «Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici.»
 
Si riportano qui di seguito, sinteticamente, le principali modifiche apportate dal citato provvedimento al Codice Appalti (D.Lgs. 50/2016 s.m.i.).


·         Regolamento di attuazione: entro 180 giorni dall’entrata in vigore del decreto dovrà essere emanato il regolamento di esecuzione, attuazione e integrazione del codice. Le Linee Guida e i decreti adottati in attuazione delle previgenti disposizioni rimarranno in vigore e o resteranno efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento.

·         Limite del 40% al subappalto: fino al 31 dicembre 2020 il limite massimo subappaltabile sarà pari al 40% dell’importo complessivo del contratto. Tuttavia, sarà la Stazione Appaltante ad indicare nel bando, per ogni gara, la quota di lavoro o servizi subappaltabili; inoltre, non sarà obbligatorio indicare la terna dei subappaltatori.

·         Procedura negoziata fino a 1 milione di euro:

1)      nelle gare di importo compreso tra 40 mila euro e 150 mila euro per i lavori, o fino alle soglie comunitarie (221 mila euro) per i servizi e le forniture si procederà con affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di almeno 3 operatori economici per i lavori e di almeno 5 operatori per i servizi e le forniture;
2)      nelle gare di importo compreso tra 150 mila euro e 350 mila euro si procederà con procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici;
3)      per gli affidamenti di importo compreso tra 350 mila euro e 1 milione di euro, si utilizzerà la procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno 15 operatori economici;
4)      per importi superiori a 1 milione di euro per i lavori, o alle soglie comunitarie per i servizi e le forniture, si dovrà ricorrere alle procedure ordinarie.

Viene inserita una disciplina di dettaglio per gli affidamenti "sottosoglia", per le indagini di mercato e per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici, stabilendosi l'utilizzo del criterio del "minor prezzo" come alternativa sempre possibile all'OEPV per l'aggiudicazione dei contratti "sottosoglia”.

·         Affidamenti a terzi da parte dei concessionari: viene differito al 31 dicembre 2020 il termine entro il quale i titolari di concessioni già in essere devono adeguarsi alla percentuale di affidamento a terzi mediante procedure ad evidenza pubblica (80% - o 60% nel caso dei concessionari autostradali - dei contratti di lavori, servizi e forniture).
 
·         Appalto integrato: fino al 31 dicembre 2020, nei casi in cui l'elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell'appalto sia nettamente prevalente rispetto all'importo complessivo dei lavori, sarà consentito l’affidamento congiunto della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori. La legge di conversione prevede che i requisiti minimi per lo svolgimento della progettazione siano previsti nei documenti di gara nel rispetto del Codice e del nuovo regolamento di attuazione.
 
·        Lavori di manutenzione sulla base del progetto definitivo: fino al 31 dicembre 2020, i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria potranno essere affidati sulla base del progetto definitivo e l'esecuzione potrà essere avviata a prescindere dall'avvenuta redazione e approvazione del progetto esecutivo, a meno che detti lavori non prevedano il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali delle opere o di impianti. Il progetto definitivo dovrà avere un contenuto minimo prestabilito.
 
·         Commissari di gara: fino al 31 dicembre 2020 non vi sarà l'obbligo di servirsi in fase di gara di commissari indipendenti nominati all'interno di un albo gestito dall'ANAC (mai peraltro avviato).

·         Esame offerte: fino al 31 dicembre 2020 sarà consentito alla Stazione Appaltante (ove specificamente previsto nel bando di gara o nell'avviso con cui si indice la gara) - limitatamente alle procedure aperte - espletare l'operazione di esame delle offerte prima dell'operazione di verifica dei requisiti degli offerenti.

·         Criteri di aggiudicazione: viene eliminato l'obbligo di affidare i lavori di importo fino a 5,5 milioni di euro secondo il criterio del massimo ribasso. La Stazione Appaltante potrà scegliere in autonomia il criterio e, nel caso in cui ne scelga uno diverso da quello del prezzo più basso, non dovrà fornire nessuna giustificazione.
 
·         Certificati e cause di esclusione: i documenti e le certificazioni degli operatori avranno una durata di sei mesi. Per i certificati e i documenti (tranne il Durc), già acquisiti ma scaduti da meno di 60 giorni, per i quali sia in corso la procedura di rinnovo, la Stazione Appaltante potrà verificare direttamente presso gli enti certificatori l’eventuale presenza di cause di esclusione. Se gli enti non risponderanno entro 30 giorni, si riterrà confermato il contenuto dei certificati scaduti.”

18 APR 2019    WHISTLEBLOWER - NUOVE NORME UE PER PROTEGGERE GLI INFORMATORI

Il Parlamento europeo ha approvato una nuova Direttiva, ancora non pubblicata sulla GUCE,   per proteggere a livello europeo gli informatori che rivelano violazioni del diritto comunitario in settori quali appalti pubblici, servizi finanziari, riciclaggio di denaro, sicurezza dei prodotti e dei trasporti, sicurezza nucleare, salute pubblica, protezione dei consumatori e dei dati.

Canali  sicuri di comunicazione
Per garantire gli informatori e la loro riservatezza questi potranno  comunicare le segnalazioni attraverso più canali di comunicazione: all’interno dell’ente interessato (es. azienda), direttamente alle autorità nazionali competenti, agli organi e alle agenzie competenti dell’UE. Quindi le aziende e le autorità nazionali dovranno creare tali canali di comunicazioni. In assenza di tali canali sicuri, il segnalante sarà comunque protetto qualora decidesse di divulgare pubblicamente le informazioni.


Saranno esentati da tali obblighi le piccole aziende e i piccoli comuni.

Salvaguardia contro le ritorsioni
La Direttiva vieta rappresaglie e introduce nuove tutele per evitare che chi denuncia possa essere sospeso, declassato o si trovi ad affrontare forme di ritorsione. Stessa tutela viene estesa per chi assiste gli informatori  (ad es. colleghi e parenti).
Gli Stati membri garantiranno accesso gratuito alle informazioni riguardanti i mezzi di ricorso possibili, l’assistenza legale durante i procedimenti. Gli informatori potranno ricevere durante i procedimenti sostegno finanziario e psicologico.

Prossime tappe
La legge dovrà essere approvata formalmente anche dai Ministri UE e successivamente alla pubblicazione sulla GUCE,  gli Stati membri avranno due anni per implementare la Direttiva.

11 APR 2019    GARANTE PRIVACY - DATA BREACH - PIATTAFORMA ROUSSEAU

Provvedimento del Garante Privacy del 4 aprile 2019 n. 9101974

In un recentissimo provvedimento (in data 4 aprile u.s.) il Garante privacy si è pronunciato, a seguito di molteplici segnalazioni anche da parte di privati cittadini,  in merito ad un caso di Data Breach che ha coinvolto  la piattaforma Rousseau ed altri siti web connessi al Movimento 5 stelle.
Come noto, il Regolamento 2016/679 in materia di trattamento dei dati personali prescrive all’art. 33 un obbligo di notificare al Garante, entro 72 ore dall’evento e/o dal momento in cui si viene a conoscenza dello stesso, casi di violazione dei dati personali (ad esempio episodi di intrusione in un sistema informatico e violazione dei sistemi di sicurezza per l’appropriazione illegittima dei dati contenuti su un server ovvero casi di crittografia dei file  tramite malware con contestuale richiesta di riscatto con pagamento in criptovalute). 
La vicenda in esame prende le mosse nel 2017 quando, a seguito di istruttoria, il Garante privacy ha emesso un primo provvedimento (in data 21 dicembre 2017 n. 7400401) indicando specifiche azioni di miglioramento delle piattaforme in questione, avendo rilevato numerose aree di criticità, dal punto di vista informatico, che ne compromettevano la sicurezza anche ai fini di accessi non autorizzati alle piattaforme stesse, con evidente violazione della normativa sulla tutela dei dati personali (l’allora vigente Codice privacy D.Lgs. 163/1996 e numerosi Provvedimenti Generali del Garante). Tra le preliminari misure necessarie prescritte nel 2017 il Garante privacy  ha richiesto, tra l’altro, anche:
- l’adeguamento della  lunghezza minima della password di accesso al sistema;
- l’adozione di protocolli di rete https per garantirne una maggiore sicurezza;
- l’adozione di algoritmi crittografici robusti per la garantire efficacemente le password degli utenti;- misure di auditing  per la verifica della liceità dei trattamenti dei dati  con riferimento al sistema di e-voting tramite le piattaforme in questione, mediante tenuta dei registri degli accessi degli amministratori di sistema  e delle operazioni compiute (log) sul data base della Piattaforma Rousseau  (in conformità con un Provvedimento generale del Garante privacy del 2008 in tema di amministratori di sistemi); nonché
-  miglioramento delle informative agli interessati ai sensi dell’allora vigente art. 13 del D.lgs. 196/2013.
Nel provvedimento veniva, peraltro,  dichiarata l’illiceità dei trattamenti dei dati degli utenti  da parte dei titolari dei siti riconducibili al Movimento 5 stelle, in ragione della comunicazione a soggetti terzi (Wind Tre spa e ITNET srl) dei dati medesimi in  mancanza di idoneo presupposto.

A fronte di tali preliminari prescrizioni, il Garante privacy ha effettuato la  necessaria  ulteriore istruttoria per accertare se  e come fossero state implementate le misure prescritte nel 2017.

All’esito di tali verifiche   - e dopo  due provvedimenti di proroga dei termini a seguito di richiesta dall’Associazione Movimento 5 Stelle e dalla Piattaforma Russeau -   ed una volta effettuati  gli accertamenti di natura tecnica volti a verificare in concreto la robustezza dei sistemi di sicurezza adottati rispetto alle criticità rilevate dall’Autorità Garante della privacy nel 2017, sono emerse ancora delle inadempienze che hanno condotto, il Garante ad irrogare una sanzione amministrativa all’associazione Rousseau, in qualità di Responsabile del trattamento dati del Movimento 4 Stelle, pari a € 50 mila, in conformità a quanto previsto dall’art. 58 del Regolamento 2016/679 (GDPR), per essere emersa una conclamata violazione dell’art. 32 del GDPR (Sicurezza del trattamento).

Tra le maggiori violazioni alla normativa in materia di tutela dei dati personali emerse a seguito degli accertamenti del Garante privacy (Provvedimento del 4 aprile u.s.) si segnalano le seguenti:

-          obsolescenza di alcune componenti software dei siti web (il distributore del software Csm in questione non rilascia infatti più aggiornamenti dal 2013);

-          a fronte dell’adozione di un sistema di tracciatura dell’attività compiuta, il sistema in uso alle Piattaforme non consente di tracciare adeguatamente  gli accessi (lettura e/o modifica) al database da parte degli Amministratori di Sistema dell’Associazione Rousseau che possono compiere operazioni, ad esempio, sui dati degli utenti senza che il loro operato possa essere adeguatamente tracciato., per cui non è possibile effettuare l’auditing informatico richiesto dal Garante, esponendo i dati personali presenti sulle Piattaforme a rischi di violazione elevati;

-          le misure adottate non hanno eliminato la possibilità di alterare , sopprimere o estrarre copie offline dei risultati delle operazioni di e-voting sulla piattaforma: in sostanza, non è garantita l’integrità, l’autenticità e la segretezza delle espressioni di voto (caratteristiche delle operazioni di e-voting) da parte di coloro che svolgono la funzione di Data Base Administrator (sul punto il Garante così si pronuncia “In questo senso sussistono forti perplessità sul significato da attribuire al termine “certificazione” riferito dal titolare del trattamento all’intervento del notaio  o  di altro soggetto terzo di fiducia in una fase successiva alle operazioni di voto con lo scopo di asseverare gli esiti […] stante l’impossibilità di svolgere alcuna significativa verifica sui dati che sono, per loro natura e modalità di trattamento, tecnicamente alterabili in pressoché ogni fase del procedimento di votazione e scrutinio antecedente la c.d. “certificazione”);

-          infine, utilizzo della medesime credenziali di autenticazione  assegnate ad incaricati dotati di elevati privilegi per la gestione delle piattaforme applicative a supporto dei siti www.movimento5stelle.it e rousseau.movimento5stelle.it; tale circostanza impedisce di attribuire le azioni compiute in un sistema informativo ad un determinato incaricato, con pregiudizio anche per il titolare, privato della possibilità di controllare l’operato di tali figure tecniche rilevanti. 

Unitamente alla sanzione amministrativa, il Garante privacy ha assegnato termini ben precisi per l’adeguamento ed il miglioramento delle piattaforme in questione, ordinando all’ Associazione Movimento 5 stelle, quale titolare del trattamento,  e all’Associazione Rousseau, quale responsabile del trattamento, di procedere altresì con la valutazione di impatto sulla protezione dei dati con specifico riferimento alla funzionalità di e-voting delle piattaforme.

Avv. Grazia Quacquarelli, LL. M.

16 MAR 2019    CODICE DELLA CRISI D'IMPRESA E DELL'INSOLVENZA - MODIFICHE AL CODICE CIVILE

Il 16 marzo 2019 sono entrate in vigore alcune norme contenute nel D.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 (c.d. “Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza in attuazione della legge 19 ottobre 2017, n. 155”), che si compone di 391 articoli (molti dei quali entreranno in vigore nell’agosto del 2020) e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 38 del 14 febbraio 2019.
Tra le norme in vigore dal 16 marzo u.s. - come puntualmente indicato dall’art. 389, comma 2, del D.lgs. 14/2019 (di seguito anche “Codice della Crisi”) – ne segnaliamo alcune più rilevanti e che modificano il Codice Civile. 
A.      Art. 375 del Codice della Crisi
Modifica l’art. 2086 del codice civile (e la relativa rubrica), introducendo un secondo comma che impone all’imprenditore che opera in forma societaria o collettiva di istituire “un assetto organizzativo, amministrativo e contabile” adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, “anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi d’impresa e della perdita della continuità aziendale”.
Si prevede anche l’obbligo, per l’imprenditore, di attivarsi senza indugio per l’adozione e per l’attuazione di “uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”.
Il legislatore ha inteso, quindi, responsabilizzare maggiormente l’imprenditore, obbligandolo a dotarsi di una struttura interna adeguata ed idonea a rilevare tempestivamente la crisi d’impresa e, conseguentemente, ad attivarsi per tentare di recuperare la continuità aziendale.
B.      Art. 377 del Codice della Crisi
Modifica gli artt. 2257, 2380-bis, 2409-novies e 2475 del codice civile (dettati, rispettivamente, in tema di società semplici, società per azioni e società a responsabilità limitata), imponendo l’adozione di assetti organizzativi societari adeguati e ribadendo che l’amministrazione della società spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale.
C.      Art. 379 del Codice della Crisi
Modifica l’art. 2477 del codice civile, prevedendo, per le società a responsabilità limitata, l’obbligo di nominare l’organo di controllo (sindaco unico o collegio sindacale) o il revisore se:
I.            la società è tenuta alla redazione del bilancio consolidato;
II.            la società controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti;
III.            la società ha superato per due esercizi consecutivi almeno uno dei seguenti limiti: 1) totale dell’attivo dello stato patrimoniale: 2 milioni di euro; 2) ricavi delle vendite e delle prestazioni: 2 milioni di euro; 3) dipendenti occupati in media durante l’esercizio: 10 unità.
Secondo quanto previsto dal quinto comma dell’art. 2477 cod. civ. l’obbligo di nomina dell’organo di controllo o del revisore deve essere adempiuto, da parte dall’assemblea dei soci, entro 30 giorni dall’approvazione del bilancio in cui vengono superati i limiti sopra indicati; in caso di inerzia da parte dell’assemblea, alla nomina provvede il tribunale, su richiesta di qualsiasi interessato o “su segnalazione del conservatore del registro delle imprese” (come introdotto dal Codice della Crisi).
Infine, le società a responsabilità limitata e le società cooperative - se ricorrono i requisiti di cui all’art. 2477, comma 1, del codice civile – dovranno nominare gli organi di controllo o il revisore e, se necessario, uniformare l’atto costitutivo e lo statuto alle novità normative in commento entro nove mesi dalla data del 16 marzo u.s. (quindi entro il 16 dicembre 2019).

06 MAR 2019    SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO FRAUDOLENTA - CIRCOLARE DELL'ISPETTORATO DEL LAVORO N. 3/2019

Con D.L. 87/2008, convertito in Legge n. 96/2018, è stato reintrodotto il reato di somministrazione fraudolenta (ex art. 38 bis D.lgs. 81/2015) che si configura nei casi in cui “la somministrazione di lavoro è  posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore”. La sanzione penale prevista è quella dell’ammenda pari ad € 20 per ciascun lavoratore, per ciascun giorno di somministrazione.
L’Ispettorato del Lavoro, con circolare n 3/2019, ha fornito interessanti indicazioni in merito alle varie declinazioni di tale ipotesi di reato, che può configurarsi:
- attraverso la figura dell’appalto illecito, volto cioè ad eludere l’applicazione di norme inderogabili di legge o di CCNL con conseguente risparmio per il committente sul costo del lavoro; oppure
- attraverso il coinvolgimento di agenzia per il lavoro, laddove il datore di lavoro licenzi un proprio dipendente per riutilizzarlo tramite agenzia di somministrazione, violando le norme di legge o di CCNL; infine,
- attraverso distacchi transnazionali “non autentici”,  nella misura in cui il distacco sia funzionale all’elusione di disposizioni dell’ordinamento interno e/o del CCNL applicato dal committente italiano.
Oltre alle sanzioni di natura pecuniaria, l’Ispettorato del lavoro dovrà adottare provvedimenti prescrittivi  volti, ad esempio, all’assunzione dei lavoratori alle dirette dipendenze dell’utilizzatore  per tutta la durata del contratto. 
L’Ispettorato del lavoro, infine, ha indicato tra gli elementi  a supporto dell’esistenza di una volontà fraudolenta (oltre all’elusione delle normative inderogabili), la sussistenza di condizioni di sofferenza economica dell’impresa che potrebbe assumere rilevanza in considerazione dell’impossibilità di sostenere i costi del personale, a fronte del fatturato annuo.

17 GEN 2019    LEGGE ANTICORRUZIONE

In data 16 gennaio 2019 è stata  pubblicata in  Gazzetta Ufficiale (GU n. 13 del 16 gennaio 2019) la Legge 9 gennaio 2019, n. 3, recante “Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonche' in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici”,  che entrerà in vigore il 31 gennaio 2019.
Il provvedimento contiene rilevanti novità in tema di  prevenzione e contrasto della corruzione nella Pubblica Amministrazione e, più in generale, in ambito di diritto penale.
Più precisamente, viene tra l’altro modificato lo spazio edittale dei delitti di corruzione (le parole “da uno a sei anni” vengono modificate con “da tre a otto anni”) e appropriazione indebita (le parole “con la reclusione fino a tre anni e con la multa fino a euro 1.032” sono sostituite da “con la reclusione da due a cinque anni e con la multa da euro 1.000 a euro 3.000”); per il reato di corruzione impropria, inoltre, la pena è aumentata da un anno a tre anni di reclusione (nel minimo) e da sei a otto anni (nel massimo).
Infine, i condannati per reati contro la Pubblica Amministrazione (tra cui peculato, corruzione e concussione) non potranno più beneficiare delle pene alternative alla detenzione, come i permessi premio e l’assegnazione di lavoro esterno. Ogni condanna per tali reati, ove commessi in danno o a vantaggio di un’attività imprenditoriale, o comunque in relazione ad essa, comporta – a titolo di pena accessoria - l’interdizione dai pubblici uffici e l’incapacità di contrarre con la P.A. L’interdizione e l’incapacità possono essere perpetue (salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio) o temporanee, ove la reclusione comminata sia inferiore a un dato periodo di tempo o ricorrano specifiche circostanze attenuanti.
Con la legge Anticorruzione viene modificato anche il D.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, sia innalzando i termini di durata massima delle sanzioni interdittive a carico degli enti in conseguenza di delitti di corruzione, sia introducendo il traffico di influenze illecite (art. 346 bis c.p.) nel catalogo dei reati presupposto.

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11 GEN 2019    ACCESSO ABUSIVO AL SISTEMA INFORMATICO

Si segnala  un’ interessante sentenza della Corte Suprema di Cassazione (Cass. Pen., Sez. V, n. 565/2019, depositata in cancelleria l’8 gennaio 2019) in materia di accesso abusivo a un sistema informatico.
La vicenda processuale tra origine dal comportamento di un lavoratore dipendente di una banca che, utilizzando l’account di posta elettronica aziendale concessogli in uso, ha inviato due e-mail alla casella di posta elettronica di un collega  (privo dell’autorizzazione a ricevere quei dati specifici), allegando un file excel contenente informazioni bancarie riservate (nominativi dei correntisti e saldo di conto corrente), oltre ad inviare altre due e-mail (di contenuto analogo) che il destinatario ha girato al proprio indirizzo di posta personale.
La banca, scoperto quanto accaduto, decideva di denunciare i dipendenti, in considerazione della circostanza che il secondo dipendente, destinatario delle email e che aveva sollecitato le stesse, non aveva alcuna credenziale e/o autorizzazione ad accedere a tali dati; la Corte di appello di Milano, con sentenza del 10 luglio 2017 , confermava la responsabilità (accertata e dichiarata in primo grado) anche del destinatario delle e-mail, considerandolo concorrente nel reato previsto e punito all’art. 615 ter c.p. (“accesso abusivo a un sistema informatico o telematico”). L’apporto concorsuale dell’imputato, più precisamente, sarebbe consistito nell’avere istigato il collega a commettere il reato, chiedendogli di trasmettere i dati di cui sopra, pur non essendo autorizzato a prenderne visione.
Avverso la pronuncia della Corte di Appello il dipendente ha proposto ricorso per cassazione, deducendo, tra l’altro, violazione di legge e vizio di motivazione in ordine alla ritenuta sussistenza del reato di cui all’art. 615 ter cod. pen., sul presupposto che “il semplice invio di una e-mail da un collega all’altro, tramite la propria casella di posta elettronica, non possa integrare il profilo oggettivo del delitto in rassegna”.
La Corte Suprema di Cassazione, tuttavia, ha ritenuto la relativa censura infondata, ribadendo il principio di diritto contenuto in Cass. SS.UU. n. 41210 del 18 maggio 2017, secondo cui “è illecito e abusivo qualsiasi comportamento del dipendente che si ponga in contrasto con i suddetti doveri [di fedeltà e di lealtà, n.d.a.] manifestandosi in tal modo la ontologica incompatibilità dell’accesso al sistema informatico, connaturata ad un utilizzo dello stesso estraneo alla ratio del conferimento del relativo potere”.
Ne consegue, pertanto, che anche trattenersi in un sistema informatico per un tempo maggiore rispetto a quello consentito e/o per compiere un’attività vietata - ossia la “trasmissione della lista a soggetto non autorizzato a prenderne cognizione” - configura la condotta prevista e punita dall’art. 615 ter cod. pen.; come detto, inoltre, può concorrere nel reato de quo anche il dipendente che chieda al collega di trasmettergli determinati dati di cui il primo non è autorizzato a prendere visione.

21 DIC 2018   ABOLIZIONE DEL SISTRI

Sulla Gazzetta Ufficiale Serie Generale n.290 del 14 dicembre 2018 è stato pubblicato il Decreto Legge 14 dicembre 2018, n. 135  “Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione” (di seguito “Decreto semplificazioni”), che è entrato in vigore il 15 dicembre 2018. Tra le novità contenute nel Decreto Semplificazioni segnaliamo che, con l’art. 6 del menzionato provvedimento, a far data dal 1° gennaio 2019 è stato soppresso il sistema di  controllo  della tracciabilità dei rifiuti (SISTRI), previsto dall'articolo  188-ter del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (T.U. ambiente). Conseguentemente, dall’inizio del prossimo anno e fino alla definizione di un nuovo sistema di tracciabilità dei rifiuti - il quale, secondo quanto previsto dal comma 3 dell’art. 6 del Decreto Semplificazioni, sarà organizzato e gestito direttamente dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare -, i soggetti tenuti alla tracciabilità dei rifiuti continueranno ad adempiere ai propri obblighi attraverso i moduli cartacei, compilando i registri di carico e scarico e i formulari di identificazione dei rifiuti.