L’integrazione dell’offerta tecnica di un progetto relativo ad opere viarie può essere sottoscritta unicamente dagli ingegneri, nel caso in cui concerna proposte migliorative o varianti.
Infatti, in considerazione di quanto statuito dalle specifiche previsioni normative in materia (artt. 51, 52 e 54 del r. d. n.2537/25 e artt. 1, 16 e 46 d.p.r. n. 328/01), gli architetti risultano abilitati unicamente alla sottoscrizione di progetti riferiti ad opere edilizie ed a carattere accessorio, aventi la finalità di consentire il collegamento delle stesse con la viabilità “ad esse strettamente servente”. (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 11 febbraio 2021, n. 1255)

Distinzione fra soluzioni migliorative e varianti al progetto a base di gara.
Per “proposte migliorative” vanno intese tutte quelle soluzioni tecniche che riguardino singole lavorazioni o aspetti dell’opera “configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste”.
Per varianti si intendono le “modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante”. (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 5 febbraio 2021, n. 1080)

Inapplicabilità al ricorso straordinario dell’istituto della condanna alle spese processuali e della regola in base alla quale l’onere del contributo unificato è a definitivo carico della parte soccombente. (Consiglio di Stato, sez. I, parere ad.za 27 gennaio 2021, n. 1314)

La suddivisione in scaglioni limita la disciplina della rotazione agli affidamenti ricompresi nella stessa categoria
Con la pronuncia in esame il TAR ha chiarito che non sussiste alcun obbligo di rotazione se la stazione appaltante ha previsto la distinzione degli appalti per fasce di lavori e l’aggiudicatario si è aggiudicato un appalto di lavori analogo ma di importo ricadente in una fascia di valore diverso. (TAR Basilicata, Potenza, sez. I, sentenza 12 febbraio 2021, n. 125.)
Sull’ammissibilità della modificazione soggettiva del raggruppamento in fase di gara in caso di perdita sopravvenuta dei requisiti morali e professionali di cui all’art. 80 del d.lgs. 50/2016.

Il TAR ha analizzato la questione dell’esclusione dell’ATI aggiudicatario della gara, disposta a causa della presenza in capo alla mandante delle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) e c-ter). La ricorrente, infatti, lamentava l’illegittimità del provvedimento di esclusione per non aver la stazione appaltante instaurato un contraddittorio e per non aver consentito all’ATI di attivare il meccanismo di modificazione soggettiva in fase di gara previsto dall’art. 48, comma 19-ter.    
Il TAR, nell’annullare il provvedimento di esclusione, si è discostato dall’orientamento restrittivo di cui alla recente pronuncia della sez. V del Consiglio di Stato (cfr. sentenza n. 833 del 28 gennaio 2021) e ha, invece, aderito a quanto affermato dalla sez. III (cfr. sentenza n. 2245 del 2 aprile 2020). In particolare, il TAR ha argomentato sull’ammissibilità della modificazione soggettiva in caso di perdita sopravvenuta dei requisiti morali e professionali di cui all’art. 80 del d.lgs. 50/2016 sostenendo, in ossequio al principio del favor partecipationis, che la “ratio della suddetta novella legislativa, che è quella di apportare una deroga al principio dell’immodificabilità alla composizione dei raggruppamenti, al fine di evitare che un intero raggruppamento sia escluso dalla gara a causa di eventi sopraggiunti comportanti la perdita dei requisiti di ordine generale da parte di un’impresa componente. Dunque, l’obiettivo del legislatore è quello di garantire la partecipazione degli operatori “sani” costituiti in raggruppamento, evitando che la patologia di un operatore travolga ingiustamente anche gli altri, salvaguardando al contempo l’interesse pubblico della stazione appaltante a non perdere offerte utili.”. (TAR Toscana, Firenze, sez. II, sentenza del 10 febbraio 2021, n. 217.)

In assenza di una specifica previsione del bando, i costi di sicurezza possono essere indicati quale frazione dei costi della manodopera, anche non separatamente da essi. (T.A.R. Lazio, sez. II bis, sentenza 3 febbraio 2021, 1390.)

Condizioni di ammissibilità dell’avvalimento della certificazione di qualità.
Il Collegio si sofferma preliminarmente sulla natura soggettiva di tale certificazione e sulla non riconducibilità ai requisiti di capacità tecnico organizzativa ed economico finanziaria, contemplati dall’art. 83, comma 1, lett. b) e c) d.lgs. 50/16, in relazione ai quali il successivo art. 89 consente l’avvalimento.
Da tali premesse, il Tar fa discendere che la certificazione di che trattasi “è l’attestazione di un “modo di essere” dell’impresa attinente all’organizzazione e ai processi aziendali di produzione e, come tale, non può essere “prestato” con l’avvalimento se non a determinate, ed estremamente rigorose, condizioni.”
È quindi ammesso l’avvalimento della certificazione quando l’ausiliaria metta a disposizione l’intera organizzazione aziendale comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che complessivamente considerate le hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità da mettere a disposizione (Cons. Stato, Sez. V 27 luglio 2017 n. 3710).
“Il prestito, per essere valido, non può limitarsi all’organizzazione aziendale ma deve essere accompagnato dalla garanzia che sia proprio l’organizzazione aziendale dell’impresa ausiliaria che svolga il lavoro o il servizio cui si era impegnata l’impresa ausiliata. Solo in questo modo la stazione appaltante può essere sicura che la commessa venga realizzata da una organizzazione rispettosa delle norme ISO”.
L’avvalimento, in altre parole, deve essere non solo effettivo ma anche necessariamente complessivo ed integralmente sostitutivo di una organizzazione di impresa ad un’altra. (TAR Liguria, Genova, sez. I, sentenza n. 78 del 1° febbraio 2021)


Arbitrato e giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo: occorre valutare la natura giuridica delle situazioni giuridiche azionate.
“Al fine di valutare se sia suscettibile di essere compromessa in arbitri una controversia devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in tema di esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo, ai sensi dell’art. 133 comma 1 lett. a) n. 2 del c.p.a. e già della l. n. 241/1990, art. 11 comma 5 e art. 15 comma 2, […], si deve valutare la natura delle situazioni giuridiche azionate, le quali sono compromettibili in arbitri solo se abbiano consistenza di diritto soggettivo, ai sensi dell’art. 12 c.p.a.  (già della l. n. 205/2000, art. 6 comma 2), non invece se abbiano consistenza di interesse legittimo, come nel caso in esame in cui il privato intende esercitare poteri di reazione, anche ai fini risarcitori, avverso le scelte discrezionali operate dall’amministrazione che rendono inattuabile l’«Accordo» nei termini programmati (nella specie, per effetto dell’approvazione di un Piano paesaggistico regionale, ritenuto legittimo dal giudice amministrativo, e della applicabilità di una disposizione delle NTA contestata dall’impresa) e avverso un provvedimento di sospensione dei lavori, riferito ad un certo periodo temporale, annullato dal giudice amministrativo”. (Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 5 febbraio 2021, n. 2738).

ANAC - Comunicato del Presidente: Corrispettivi a base di gara per le procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria.
In data 10 febbraio 2021 è stato pubblicato sul sito dell’ANAC il comunicato del 3 febbraio 2021, con cui l’Autorità ha fornito indicazioni alle stazioni appaltanti in materia di corrispettivi a base d’asta per le procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria.
In particolare, è stato chiarito come l’art. 24, comma 8 del D. lgs. n. 50/2016 (c. d. Codice dei contratti pubblici) non introduca un obbligo per le stazioni appaltanti di indicare, negli avvisi di gara per l’affidamento di servizi attinenti all’architettura e l’ingegneria, i corrispettivi individuati dalle tabelle ministeriali. Esse potranno determinare liberamente il corrispettivo a base di gara, purché ciò sia supportato da un’adeguata motivazione rispetto ai fatti, in grado di giustificare lo scostamento rispetto ai parametri ministeriali, i quali costituiscono normalmente “il parametro di riferimento per la stazione appaltante”.

Il procedimento di verifica dell’anomalia ex art. 97 d.lgs. n. 50/2016 è “monofasico”, ma l’Amministrazione può richiedere ulteriori giustificazioni e chiarimenti ovvero di fissare un incontro per ricevere spiegazioni e chiarimenti.  È legittima l’esclusione dalla gara sulla scorta di motivazioni che non coincidano con l’oggetto della richiesta di ulteriori giustificazioni, in quanto la valutazione conclusiva dell’offerta è sempre compiuta alla luce di tutti gli elementi di cui si compone per cui non vi è alcuna illegittimità nel fatto che le motivazioni dell’esclusione non coincidono con l’oggetto della richiesta di giustificazioni. (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 1° febbraio 2021, n. 911)

Verifica dell’anomalia dell’offerta: possibile utilizzare parametri economici attuali, non originariamente adoperati. (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 20 gennaio 2021, n. 593)

L’avvalimento è un contratto tipicamente oneroso, tuttavia è valido il contratto di avvalimento che prevede un corrispettivo, anche se modesto. (T.A.R. Molise, sez. I, sentenza 3 febbraio 2021, n. 31.)

È inapplicabile la delibera CIPE n. 38/2019 alla predisposizione del Piano Economico Finanziario, se ampiamente successiva al periodo di gestione preso in considerazione. (T.A.R. Lazio, sez. I, sentenza 2 febbraio 2021, n. 1354.)

È illegittimo il provvedimento di esclusione dalla gara di affidamento di una concessione mista (lavori/servizi) di un concorrente per mancanza di un requisito di partecipazione (la qualificazione di attestazione SOA) in capo all’impresa mandante del costituendo RTI, laddove le ricorrenti  in sede di offerta, avevano dichiarato di non possedere il requisito di qualificazione richiesto per una parte dei lavori oggetto del contratto e, pertanto, di volersi avvalere, per lo svolgimento di tale prestazione, dell’affidamento a terzi ovvero del subappalto. (T.A.R. Lombardia, sez. IV, sentenza 1° febbraio 2021, n. 302)

In caso di appalto integrato il progettista indicato non può ricorrere all’avvalimento ma, se privo dei requisiti, può essere sostituito senza incorrere in un’ipotesi di modifica non consentita.
Il TAR Lombardia ha confermato l’indirizzo già espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n.13/2020) per cui, in caso di appalto integrato, il progettista indicato non assume né la veste formale di “concorrente” né, tantomeno, quella di “operatore economico” ma agisce semplicemente come “collaboratore” dell’appaltatore. Sulla scorta di tale principio di diritto, il TAR ha (i) anzitutto, ribadito il divieto per il progettista indicato di ricorrere all’istituto dell’avvalimento e (ii) poi, ritenuto che nel caso in cui quel soggetto risulti privo dei requisiti necessari alla progettazione, deve esserne ammessa la sostituzione senza adottare sanzioni espulsive a carico del concorrente. Ciò in applicazione del principio di proporzionalità, che, ad avviso del TAR, verrebbe altrimenti leso nel caso in cui si chiamasse il concorrente a rispondere di fatti che non sono a lui imputabili e non rientrano nella sfera del suo controllo. (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, sentenza 27 gennaio 2021, n. 252)

La verifica di anomalia in ordine al Piano Economico Finanziario di una concessione di servizi non è equiparabile né a quello formulata in una finanza di progetto né al giudizio di anomalia proprio delle offerte di una gara di appalto. (T.A.R. Piemonte, sez. I, sentenza 22 gennaio 2021, n. 73).

È compatibile con il diritto eurounitario la normativa nazionale che imponga, a pena di esclusione, ai concorrenti di fornire spontaneamente la prova dell’intervenuto self-cleaning già in fase di presentazione della domanda di domanda di partecipazione.
Con la sentenza in esame, la CGUE si è pronunciata sulla compatibilità con il diritto eurounitario delle disposizioni nazionali (nella specie, quelle dell’ordinamento belga) che impongono, a pena di esclusione, che i concorrenti forniscano, già in sede di presentazione della domanda di partecipazione, la prova di aver adottato efficaci misure idonee ed elidere l’efficacia ostativa di motivi di esclusione facoltativa (nella fattispecie si trattava di misure di self-cleaning relative a pregressi illeciti professionali). La Corte ha statuito che la legittimità di tali disposizioni nazionali non è compromessa né dell’art. 57 né dall’art. 59 della Direttiva 2014/24.
La CGUE ha, altresì, osservato che, in applicazione dei principi di trasparenza e di parità di trattamento, è necessario che gli operatori economici siano informati in via preventiva, in maniera chiara, precisa e univoca, dell’esistenza di un siffatto obbligo documentale, imposto sin dalla fase di presentazione della domanda di partecipazione a pena d’esclusione. (Corte di Giustizia U.E., Sez. IV, (Causa C-387/19) sentenza 14 gennaio 2021).

È in contrasto con il diritto dell’Unione Europea, e va dunque disapplicata, la normativa interna che preveda una proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, in assenza di una procedura di selezione tra i candidati.
Con la sentenza in commento, il T.A.R. ha ritenuto legittimo il provvedimento di diniego adottato dall’Amministrazione a fronte della domanda di rideterminazione del termine di scadenza della concessione demaniale marittima per finalità turistico-ricreative formulata dal ricorrente (proroga per ulteriori 20 anni dal rilascio del titolo).
Ad avviso del Collegio, infatti, il Comune “ha correttamente operato poiché ha fondato la propria decisione sulla corretta interpretazione delle fonti europee e nazionali”, e più precisamente, ha correttamente ritenuto in contrasto con la normativa eurounitaria l’art. 3 comma 4-bis del D.L. n. 400/1993 nella parte in cui la disposizione, prevedendo una proroga ex lege della data di scadenza delle autorizzazioni alle concessioni demaniali marittime, ha introdotto nell’ordinamento italiano un meccanismo di rinnovo automatico palesemente in contrasto con l’art. 12, par. 2 Direttiva 2006/123.
Per tali ragioni, dopo aver ricostruito approfonditamente la natura delle concessioni demaniali marittime rilasciate per finalità turistico-ricreative e la connessa normativa europea, il T.A.R. ha disapplicato la succitata disposizione, ribadendo la necessità che la selezione dei candidati potenziali avvenga nel rispetto dei principi di imparzialità, trasparenza e pubblicità.
N.B. Si veda, contra, T.A.R. Lecce, Sez. I, 27 novembre 2020, n. 1321. (T.A.R. Lazio, Sez. II, sentenza 15 gennaio 2021, n. 616).

L’aggiudicazione della gara va impugnata con i motivi aggiunti se è stata già impugnata l’esclusione dalla procedura.
Con la sentenza in commento il T.A.R. ha enunciato il principio per cui è inammissibile il ricorso proposto avverso l’aggiudicazione di una gara se era stato proposto separato ricorso avverso l’esclusione dalla procedura selettiva, dovendo l’aggiudicazione essere necessariamente gravata, ai sensi dell’art. 120, comma 7, c.p.a., con atto di motivi aggiunti. Infatti, con tale disposizione “il legislatore ha inteso stabilire in via generale e in forma espressa che tutti i “nuovi” atti o provvedimenti che riguardano la “medesima” procedura di gara, già interessata da un contenzioso medio tempore instaurato, “devono” essere impugnati esclusivamente con “ricorso per motivi aggiunti”. La specifica disciplina dettata dall’art. 120, comma 7, c.p.a. si pone in deroga a quella generale prevista dall’art. 43 c.p.a. secondo cui “i ricorrenti, principale e incidentale, possono introdurre con motivi aggiunti nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte, ovvero domande nuove purché connesse a quelle già proposte”.
Pertanto, la regola generale sulla facoltà della proposizione dei motivi aggiunti avente ad oggetto l’impugnativa di un provvedimento è sovvertita dall’art. 120, comma 7, c.p.a., nell’ambito delle controversie sugli “atti delle procedure di affidamento relativi a pubblici lavori, servizi o forniture”. (T.A.R. Lazio, Sez. II, sentenza del 15 gennaio 2021, n. 610).

Qualora l’errore nella modulistica redatta dalla stazione appaltante incida sulla formazione della volontà dei concorrenti, risulterà necessario annullare la procedura di gara.
Il Tar Lazio, adito per l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva di una gara di appalto, è stato interpellato per determinare le conseguenze derivanti dalla presenza di un errore nella modulistica, predisposta dalla stazione appaltante, idoneo ad incidere sulla formazione della volontà dei concorrenti.
Conformemente a quanto disposto con precedenti pronunce del Consiglio di Stato, è stato affermato che risulta indubbiamente meritevole di tutela l’affidamento che il concorrente riponga nella modulistica redatta dalla stazione appaltante, anche nelle ipotesi in cui non vi sia l’obbligo di attenersi ad essa (in tal senso Consiglio di Stato, Sez. V, 29 aprile 2019, n. 2720 e Consiglio di Stato, Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510).
Non rileva la circostanza che l’errore fosse riconoscibile consultando una disposizione del Capitolato Tecnico, poiché non sarebbe conforme ai principi di correttezza, buona fede e tutela della par condicio “pretendere che il concorrente, che si avvalga per l’elaborazione dell’offerta di un modulo predisposto dalla stazione appaltante, ne appuri la conformità in ogni suo aspetto agli altri atti di gara, ponendo in essere una verifica che – a ben vedere- esula dall’ordinaria diligenza e sarebbe stato onere della stazione appaltante eseguire e che, pertanto, non può da quest’ultima essere addossata all’offerente, finendo altrimenti, costui per subire le conseguenze del comportamento negligente dell’amministrazione”.
Pertanto, il Tar ha affermato che, in tali ipotesi, risulterà necessario annullare la gara. (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, sentenza 4 gennaio 2021, n. 17).

I costi della manodopera di cui all’art. 95, comma 10, del D. lgs. 50/2016 possono essere determinati anche dalla stazione appaltante quando desumibili oggettivamente, con riferimento alle tariffe medie praticate nell’ambito territoriale in cui il servizio deve essere svolto. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 7 gennaio 2021, n. 221)

Sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie aventi ad oggetto l’applicazione di una penale, per inadempimenti degli obblighi contrattuali, di concessioni di beni pubblici. Il Consiglio di Stato ha infatti ricordato come l’articolo 133, comma 1, lettera b) c. p. a., che non ammette interpretazioni estensive, devolva le controversie “aventi ad oggetto atti e provvedimenti” inerenti alle concessioni di beni pubblici alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, lasciando unicamente alla cognizione del giudice ordinario le controversie riguardanti le indennità, i canoni e gli ulteriori corrispettivi.
Quindi ogni atto dell’amministrazione che non possa essere ricondotto in tale eccezione, dovrà essere ascritto alla cognizione del giudice amministrativo: “ad esso sono dunque devolute le controversie in cui vi sia una contestazione sull’esatto adempimento della concessione, come nel presente giudizio”. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 17 dicembre 2020, n. 8100)

Il Consiglio di Stato ha esplicitato che i chiarimenti devono ritenersi ammissibili unicamente se attraverso la loro interpretazione permettono una comprensione chiara del testo, e non, invece, quando attribuiscano ad “una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost.”.
Inoltre ha affermato che i chiarimenti, non avendo carattere provvedimentale, non possiedono una portata autonomamente lesiva, pertanto non possono essere direttamente impugnati e che nei casi in cui l’Amministrazione voglia modificare la disciplina di gara dovrà procedere in autotutela, annullando gli atti di gara e pubblicando la lex specialis con un nuovo termine per la presentazione delle offerte. (Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 15 dicembre 2020, n. 8031)

Inapplicabilità del “principio di invarianza” in caso di attribuzione dei punteggi relativi all’offerta economica mediante interpolazione lineare.   
L’art. 95, comma15, del D.lgs. n. 50/2016 - che ha sancito il c.d. “principio di invarianza” - è di stretta interpretazione e trova applicazione esclusivamente (al calcolo della soglia di anomalia) e alle ipotesi in cui sia prevista l’applicazione di formule matematiche che comportino il calcolo di “medie”. Ne consegue che, in caso di attribuzione dei punteggi relativi all’offerta economica mediante interpolazione lineare, l’art. 95, co. 15 D.lgs. n. 50/2016 non può essere invocato per disporre il mero scorrimento della graduatoria a seguito dell’esclusione del concorrente il quale, avendo offerto il maggiore ribasso in gara, sia risultato aggiudicatario. In tal caso, al fine dell’individuazione del miglior offerente rimasto in gara, occorrerà procedere alla riattribuzione dei punteggi all’offerta economica e alla redazione di una nuova graduatoria. (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis, sentenza 11 gennaio 2021, n. 311)

L’accesso ai documenti dell’offerta tecnica è ammissibile nei limiti in cui sia strettamente indispensabile per la tutela in giudizio. (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, sentenza 7 gennaio 2021, n. 105)   

È possibile procedere al subappalto di una prestazione riservata ad operatori iscritti all’Albo Nazionale Gestori Ambientali nel caso in cui gli operatori componenti un raggruppamento temporaneo di imprese siano privi del relativo requisito di qualificazione.   
Questo sia perché “il ricorso al subappalto necessario non era vietato dal disciplinare di gara”, sia in ragione del fatto che “l’integrazione della qualificazione, mediante il subappalto, è ammessa anche negli appalti di servizi”. (T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. I, sentenza 5 gennaio 2021, n. 9.)

L'errore materiale nella formulazione dell'offerta può essere rettificato dall'Amministrazione solo se riconoscibile.
Il Collegio, richiamando anche pacifica giurisprudenza sul punto (cfr. T.A.R. Toscana, sez. III, 24 luglio 2020, n. 970; Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113) ha osservato che, fermo restando il principio di immodificabilità dell'offerta, l'errore materiale può essere rettificato d'ufficio dall'amministrazione soltanto nell'ipotesi in cui lo stesso risulti riconoscibile.
Tale riconoscibilità deve comunque essere valutata e valutabile ex ante. Ciò accade quando l'offerente sia incorso in una svista ictu oculi rilevabile, senza che siano svolti particolari approfondimenti e, quindi, in base a semplici e intellegibili operazioni di carattere matematico (ossia meri interventi di rettifica del dato numerico non corretto). (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III-quater, 4 gennaio 2021, n. 62)

Vi è l’obbligo di verificare i costi della manodopera dei concorrenti, anche qualora non vi siano ipotesi di anomalia.    
Il Tar Campania ha chiarito come l’obbligo delle stazioni appaltanti, ai sensi dell’art. 95, comma 10 D. Lgs. n. 50/2016, di sottoporre l’offerta dell’impresa aggiudicatrice alla verifica dei costi di manodopera, debba considerarsi come “una verifica necessaria a prescindere dall’emersione di situazioni di anomalia dell’offerta”. (TAR Campania, sezione distaccata Salerno, sez. II, sentenza 21 dicembre 2020, n. 1994.)

In data 18 dicembre 2020 è stata pubblicata la Circolare n. 49/2020 della Direzione Generale dell’Agenzia Dogane e Monopoli, con cui si forniscono chiarimenti in merito alle autorizzazioni e agli adempimenti dichiarativi da soddisfare nelle procedure di esportazione di merci con Il Regno Unito conseguentemente alla c.d. Brexit.

La suddetta Circolare chiarisce, innanzitutto, che dopo il recesso del Regno Unito dall’Unione Europea, “non potranno più essere considerate valide le autorizzazioni rilasciate da questa Agenzia a soggetti britannici, per le quali sia prevista come condizione dal Codice Doganale dell’Unione l’essere stabiliti nel territorio doganale della UE, e dovranno essere altresì rivalutate le decisioni la cui validità geografica sia comprensiva del Regno Unito” .

Inoltre, l’entrata e l’uscita di merci fra l’Unione Europea ed il Regno Unito verrà assoggettata alle regole unionali applicabili riferite ai Paesi Terzi: pertanto, tutte le movimentazioni di merci tra il territorio doganale dell’Unione e il Regno Unito (ad oggi soggette alla libera circolazione), dalla data del recesso dovranno essere vincolate allo specifico regime riferibile all’operazione che s’intende realizzare, configurandosi – laddove prevista – la necessità di ottenere una autorizzazione ai sensi dell’art. 211 CDU.

Di seguito inserisco il link per la consultazione integrale della circolare: DIREZIONE GENERALE DELL’AGENZIA DOGANE E MONOPOLI

È compatibile con il diritto comunitario la normativa nazionale che vieta alle amministrazioni aggiudicatrici di affidare concessioni autostradali scadute o in scadenza facendo ricorso alla procedura della finanza di progetto. (Corte Di Giustizia U.E., Sez. IX, ordinanza 26 novembre 2020 (causa C‑835/19))

SPID per la partecipazione alla gara: le problematiche di identificazione con l’identità digitale non possono ricadere sulla stazione appaltante nel caso in cui la mancata partecipazione alla gara della Società non dipenda dal malfunzionamento del sistema imputabile all’Amministrazione, bensì alla non corretta autenticazione a mezzo SPID dell’operatore economico. (Consiglio di Stato, sez. V - sentenza10 dicembre 2020, n. 7910)

La compensazione del DURC irregolare può essere fatta valere in sede di gara unicamente qualora essa sia stata verifica dall’Amministrazione e successivamente accettata dal soggetto debitore. (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 10 dicembre 2020, n. 7877)   

Il termine decennale di prescrizione dell’azione d’ottemperanza può sempre essere interrotto da atti stragiudiziali. (Consiglio di Stato, Ad. Pl., sentenza 4 dicembre 2020, n. 24)   

Il principio di rotazione non opera se non si raggiunge il numero minimo previsto dall’avviso pubblico. (Tar Lazio, II, sentenza 9 dicembre 2020, n. 13184)

È perentorio il termine per la presentazione della domanda di discussione da remoto. (TAR Campania, sez. I, decreto 9 dicembre 2020, n. 1093)

La clausola di esclusione per gravi violazioni tributarie, prevista all’art. 80, comma 4, del D.lgs. n. 50/2016, non opera qualora sia stata approvata l’istanza di rateizzazione precedentemente all’ avvio della procedura di gara. (Tar Veneto, sez. I, sentenza 7 dicembre 2020, n. 1195)

Avvalimento: il reato di subappalto illecito, non è ascrivibile fra i “gravi illeciti professionali”, non rientrando tale reato fra le ipotesi comportanti l’esclusione automatica dalla gara, ex art. 80, comma 1, del D. Lgs. n. 50 del 2016. (TAR Campania, sez. staccata di Salerno, sentenza 4 dicembre 2020, n. 1840).

Il 1° gennaio 2021 entreranno in vigore le modifiche introdotte dal D.lgs. 3 settembre 2020, n. 116 (c.d. Decreto Rifiuti) agli articoli 183, comma 1, lettera b-ter) e 184, comma 2, oltre che agli allegati L-quater e L-quinquies del D.lgs. 152/2006 (c.d. Testo Unico in materia ambientale, di seguito “TUA”).

Nel merito, con le suddette modifiche normative è stata inserita ex novo nel TUA la definizione di rifiuti urbani (art. 183, comma 1, b-ter) e – coerentemente – è stato rivisto l’elenco dei rifiuti speciali (art. 184, comma 3); sempre con riferimento alla classificazione dei rifiuti, nell’articolo 184 è stata inserita la previsione secondo la quale: “La corretta attribuzione dei Codici dei rifiuti e delle caratteristiche di pericolo dei rifiuti è effettuata dal produttore sulla base delle Linee Guida redatte, entro il 31 dicembre 2020, dal Sistema Nazionale per la protezione e ricerca ambientale e approvate con decreto del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano”.

Più in generale, il c.d. Decreto Rifiuti (attuativo di due delle quattro direttive europee contenute nel c.d. “Pacchetto Economia Circolare”) ha modificato la Parte Quarta del Testo Unico Ambientale, rivedendo e ampliando, tra l’altro, la disciplina sulla responsabilità estesa del produttore (art. 178 bis); prevedendo in un articolo ad hoc  (art. 185 bis) la disciplina del deposito temporaneo prima della raccolta; modificando l’art. 188; e “confermando” il Registro elettronico nazionale per la tracciabilità dei Rifiuti (“RenTri”, art. 188-bis) - istituito dal Decreto Legge 14 dicembre 2018, n. 135 (convertito, con modificazioni, dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12) – demandando a uno o più decreti (rectius Regolamenti) l’individuazione delle modalità di compilazione e tenuta dei registri di carico e scarico e del formulario di identificazione (FIR).

La procedura di gara indetta nel luglio 2020 per l’acquisto di banchi scolastici è stata legittimamente effettuata in base alle disposizioni introdotte dal Decreto Semplificazioni (d. l. n. 76/2020); in particolare essendo tale procedura caratterizzata dalla necessità di osservare la massima celerità e flessibilità, in considerazione dei rilevanti interessi pubblici ad essa sottesi. (Tar Lazio, Sez. I quater, sent. 9 ottobre 2020, n. 10268)

Non può ritenersi contrastante con il diritto comunitario l’attuale limite al subappalto pari al 40% delle opere, previsto dall’art. 1, comma 18, della legge n. 55/2019 infatti , la Corte di Giustizia dell’Unione Europea nella sentenza 27 novembre 2019, C – 402/18 e 26 settembre 2019 C – 63/18, pur avendo censurato il limite al subappalto previsto dal diritto interno nella soglia del 30% dei lavori, non ha escluso la compatibilità con il diritto dell’Unione di limiti superiori. (Tar Lazio, Roma, Sez. III quater, sent. 3 novembre 2020, n. 11304).

Con l’art. 17 del Decreto Legge n. 149/2020 (c.d. “Decreto Ristori Bis”, in vigore dal 9 novembre 2020) sono stati sostituiti e/o modificati gli Allegati XLVII e XLVIII del Testo Unico per la sicurezza sul lavoro (D. Lgs. n. 81/08).

Nello specifico, quanto al (nuovo) Allegato XVLII “Indicazioni su misure e livelli di contenimento” vengono elencate le misure di contenimento che andranno attuate in base alla natura delle attività, alla valutazione del rischio per i lavoratori e alla natura dell’agente biologico considerato, modulando i livelli di intervento a seconda dei livelli di contenimento; in esso, inoltre, viene indicato:

(i)                in quali casi il luogo di lavoro debba essere sigillato in modo tale da consentirne la fumigazione;

(ii)              che si dovranno adoperare superfici facili da pulire non unicamente per i banconi ma anche per i pavimenti;

(iii)             che lo stoccaggio debba sempre avvenire in condizioni di sicurezza, a qualunque livello di contenimento.


Nel successivo Allegato XLVIII “Contenimento per i processi industriali” (modificato nell’intera sua seconda parte) viene indicato che potrebbe essere opportuno combinare tra loro le prescrizioni di contenimento delle diverse categorie sulla base di una valutazione del rischio connesso ad un particolare processo o a una parte di esso.

In entrambi gli Allegati, infine, si precisa che, laddove venga utilizzato il termine “raccomandato”,  in linea di principio la misura dovrebbe essere applicata, ad eccezione dei casi in cui gli esiti della valutazione del rischio risultino in contrasto con tale indicazione.

Una recente sentenza della Corte di Cassazione penale, sez. IV, (6 ottobre 2020, n. 29442) si è pronunciata in tema di  responsabilità del datore di lavoro per omessa cooperazione all’attuazione delle misure di prevenzione e protezione dei rischi sul lavoro nel caso in cui siano implicate più imprese e/o lavoratori autonomi che rivestono la qualità di datore di lavoro (violazione dell’art. 26, comma 2, lett a) e b) d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81).

Il caso affrontato dalla Suprema Corte ha coinvolto tre società, i cui rappresentanti legali erano imputati nel procedimento penale a loro carico. In particolare, si trattava (i) di una società che aveva in gestione un teatro, (ii) un’altra che si occupava della messa in scena dello spettacolo e (iii) la terza era una società cooperativa che aveva in subappalto i lavori di facchinaggio necessari per l’allestimento del teatro (e alle cui dipendenze lavorava il soggetto offeso). All’interno del teatro, inteso come luogo di lavoro, le tre società cooperavano, ciascuna nel proprio ruolo, alla messa in scena dello spettacolo.

Un operaio, dipendente della subappaltatrice addetta ai lavori di facchinaggio, cadeva dalla passarella che attraversava la buca d’orchestra mentre trasportava un baule pesante. La scarsa illuminazione e l’assenza di solidi parapetti a protezione della passerella rendevano inevitabile la caduta del lavoratore, che riportava gravi lesioni.

La Corte di Cassazione ha affermato  che il sistema di sicurezza aziendale costituisce un procedimento di programmazione della prevenzione globale dei rischi. Di conseguenza, in esso va ricompresa anche la gestione dei rischi in caso di affidamento di lavori a singole imprese appaltatrici o a lavoratori autonomi. Come afferma inoltre l’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, se i titolari della posizione di garanzia sono più di uno, ciascun garante risulta per intero destinatario dell’obbligo di impedire l’evento fino al momento in cui non si esaurisca il rapporto che ha originato la singola porzione di garanzia.

Inoltre, secondo quanto stabilito dall’art. 26, comma 2, lett a) e b) del D.lgs. 81/2008, la prevenzione dei rischi connessi all’attività lavorativa deve basarsi su:

-        una cooperazione all’attuazione delle misure di prevenzione e protezione dai rischi sul lavoro e

-        un coordinamento degli interventi di protezione e prevenzione, compiuto mediante la informazione reciproca anche al fine di eliminare i rischi dovuti alle interferenze tra i lavori delle diverse imprese coinvolte nell’esecuzione dell’opera complessiva.

La Cassazione, respingendo i ricorsi e riconfermando le condanne,  ha infine stabilito che quando un obbligo di intervenire per impedire un evento ricade su più persone che debbono intervenire in momenti diversi, il nesso di causalità tra la condotta omissiva o commissiva del titolare di una posizione di garanzia non viene meno per l’effetto del successivo mancato intervento da parte di un altro soggetto, destinatario anch’egli di un obbligo di impedire l’evento, configurandosi un concorso di cause ex art. 41 c.p.

Perimetro di sicurezza nazionale cibernetica – Regolamento attuativo

Il 5  novembre 2020 entra in vigore il Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 30 luglio 2020, n. 131 (di seguito “DPCM”), pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 21 ottobre 2020, con il quale vengono introdotte disposizioni attuative in materia di perimetro di sicurezza nazionale cibernetica.

Nel DPCM, da intendersi quale Regolamento “attuativo” del Decreto Legge  21 settembre 2019, n. 105 (“Disposizioni urgenti in materia di perimetro di sicurezza nazionale cibernetica), come convertito dalla Legge 18 novembre 2019, n. 133:

>  è contenuta la definizione di “pregiudizio per la sicurezza nazionale” (art. 1, comma 1, lett. f) e quella di “bene ICT” (identificato all’art. 1, comma 1, lettera m) quale “un insieme di reti, sistemi informativi e servizi informatici, o parti di essi, di qualunque natura, considerato unitamente ai fini dello svolgimento di funzioni essenziali dello Stato o per l’erogazione di servizi essenziali);

>  sono indicati come “soggetti che esercitano funzioni essenziali e servizi essenziali” coloro ai quali l’ordinamento ha attribuito compiti “rivolti ad assicurare la continuità dell’azione del Governo e degli Organi Costituzionali, la sicurezza interna ed esterna e la difesa dello Stato, le relazioni internazionali, la sicurezza e l’ordine pubblico, l’amministrazione della giustizia, la funzionalità dei sistemi economico e finanziario e dei trasporti” (art. 2, comma 1, lettera a). Oltre ad essi, si considerano “soggetti che esercitano funzioni essenziali e servizi essenziali” i soggetti (pubblici o privati) che prestano un servizio essenziale “per il mantenimento delle attività civili, sociali o economiche fondamentali per gli interessi dello Stato” (articolo 2, comma 1, lettera b) e gli Organi Costituzionali (articolo 2, comma 2);

>  all’articolo 3 del DPCM vengono individuati i settori di attività interessati dalla normativa relativa al perimetro di sicurezza cibernetica (governativo, interno, difesa, spazio e aerospazio, energia, telecomunicazioni, economia e finanza, trasporti, servizi digitali, tecnologie critiche, enti previdenziali/lavoro);

>  è previsto che le pubbliche amministrazioni che agiscono nei singoli settori di attività di cui sopra contribuiscano ad individuare – mediante un successivo atto amministrativo che sarà emanato dal Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Comitato Interministeriale per la Sicurezza della Repubblica (CISR) – i soggetti inclusi nel perimetro di Sicurezza nazionale cibernetica. L’individuazione di detti soggetti verrà loro comunicata dal Dipartimento delle informazioni per la sicurezza della Presidenza del Consiglio dei ministri (DIS) entro trenta giorni dall’iscrizione nel relativo elenco; in detta comunicazione verrà specificato il servizio essenziale in forza del quale è avvenuta la loro individuazione.


Gli enti interessati dalla normativa in commento dovranno predisporre e aggiornare annualmente l’elenco dei beni ICT, fornendo l’indicazione delle reti, dei sistemi informativi e dei servizi informatici (articolo 7 del DPCM); la descrizione dell’architettura e della componentistica dei beni ICT, inoltre, andrà effettuata in conformità al modello che verrà predisposto dal Dipartimento delle informazioni per la sicurezza della Presidenza del Consiglio (art. 8 del DPCM).

Infine, l’art. 9 del DCPM prevede che, entro sei mesi dalla ricezione della comunicazione dell’iscrizione nell’elenco, i soggetti inclusi nel perimetro di sicurezza nazionale cibernetica dovranno trasmettere alla struttura della Presidenza del Consiglio competente per l’innovazione tecnologica e la digitalizzazione e al Ministero dello sviluppo economico gli elenchi dei beni ICT, unitamente alla descrizione effettuata in conformità alle disposizioni contenute nell’art. 8 del medesimo DPCM.

(Conversione in legge, con modificazioni, del decreto- legge 14 agosto 2020, n. 104, recante misure urgenti per il sostegno e il rilancio dell’economia): disposizioni in materia societaria. 

Il 13 ottobre 2020 è stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale, Serie Generale n. 253, la legge n. 126 di conversione del decreto- legge 14 agosto 2020, n. 104, recante misure urgenti per il sostegno e il rilancio dell’economia.

In essa è stata confermata la disposizione introdotta all’art. 71, la quale prevede che - per quanto concerne le modalità di svolgimento delle assemblee delle società per azioni, delle società a responsabilità limitata, delle società cooperative e delle mutue assicuratrici convocate entro il 15 ottobre 2020 - continueranno ad applicarsi le previsioni stabilite all’art. 106, commi dal 2 al 6, del d. l. 18/2020, convertito dalla legge n. 27/2020.  

Nello specifico, fino a tale data, con l’avviso di convocazione delle assemblee ordinarie o straordinarie di tali società, sarà possibile stabilire la possibilità che il voto venga espresso in via elettronica o per corrispondenza, oltre alla possibilità di intervenire e partecipare alla riunione attraverso mezzi di telecomunicazione.  

Inoltre le assemblee potranno svolgersi esclusivamente tramite mezzi di telecomunicazione, sempre che sia possibile l’identificazione dei partecipanti e venga garantito il loro diritto al voto in conformità alle disposizioni del codice civile, senza la necessità che il presidente, il segretario o il notaio si trovino nello stesso luogo.

Infine, le società a responsabilità limitata possono consentire che il voto venga espresso attraverso consultazione scritta o per consenso per iscritto, in deroga a quanto previsto all’art. 2479, quarto comma, cod. civ.

Con una recente ordinanza (3 settembre 2020 n. 18288) la seconda Sezione della Corte di Cassazione Civile ha affermato il principio del cumulo materiale delle sanzioni amministrative previste dagli artt. 162, comma 2-bis, e 164-bis, comma 2, del D.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (di seguito il “Codice Privacy”), disposizioni comunque abrogate dal D.lgs. 101/2018, adottato a seguito dell’entrata in vigore del Regolamento UE 2016/679 (c.d. “GDPR”).

Nel 2013 il Garante per la protezione dei dati personali ha sanzionato una società per plurime condotte vietate dal Codice Privacy.

Più precisamente, l’Autorità Garante ha accertato – in primo luogo - la violazione dell’articolo 162, comma 2-bis, del Codice Privacy, per non aver la società di cui sopra adottato le misure minime previste dagli articoli 34 e 35 del predetto Codice per i trattamenti con strumenti elettronici e per quelli senza l’ausilio di strumenti elettronici (ovvero, rispettivamente, l’autenticazione informatica, l’adozione di procedure di gestione delle credenziali di autenticazione, l’utilizzazione di un sistema di autorizzazione, ecc. per gli uni; l’aggiornamento periodico dell'individuazione dell'ambito del trattamento consentito ai singoli incaricati o alle unità organizzative, la previsione di procedure per un'idonea custodia di atti e documenti affidati agli incaricati per lo svolgimento dei relativi compiti, ecc. per gli altri) e aver posto in essere, quindi, un trattamento illecito dei dati.

Secondariamente, è stata accertata l’ulteriore violazione dell’art. 164 del Codice Privacy, non avendo la società tempestivamente riscontrato la richiesta di informazioni formulata dal Garante; infine, avendo la Società violato anche le disposizioni dettate con riferimento a “banche dati di particolare rilevanza o dimensioni”, il Garante ha ritenuto che fosse stata integrata la fattispecie di cui all’all’art. 164-bis, comma 2 del Codice Privacy.

A seguito di impugnazione del provvedimento di condanna da parte della società, il Tribunale di Roma ha annullato la sanzione comminata ai sensi dell’art. 162, comma 2-bis del Codice Privacy, ritenendola assorbita da quella prevista dall’art. 164-bis del Codice Privacy; l’Autorità Garante, però, ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza del Tribunale di Roma, sostenendo l’autonomia delle due fattispecie. 

La Corte di Cassazione, con l’ordinanza in commento e accogliendo il ricorso del Garante per la protezione dei dati personali, ha affermato il cumulo materiale delle sanzioni amministrative disposte dagli artt. 162, comma 2-bis e 164-bis, comma 2, del Codice Privacy, costituendo esse figure di illecito tra loro autonome e distinte.

Il Garante della Privacy, con provvedimento 163 del 17 settembre 2020, si è espresso favorevolmente in merito alla proposta di modifica del regolamento recante le modalità per la realizzazione dello SPID (attuativo dell’art. 4, comma 2, DPCM 24 ottobre 2014) formulata dall’ AgID (Agenzia per l’Italia Digitale) con la nota del 6 luglio 2020, approvando la nuova modalità per l’identificazione da remoto del richiedente l’identità digitale.

Tale nuova modalità di identificazione da remoto non richiederà più la contestuale presenza del richiedente l’identità digitale (SPID) e dell’operatore del gestore: infatti, il richiedente, dopo aver eseguito una procedura di registrazione online, effettuerà una sessione audio- video durante la quale mostrerà i documenti di riconoscimento e il proprio codice fiscale, confermerà  vari dati precedentemente indicati in fase di registrazione e ribadirà la volontà di attivare la SPID.

Il procedimento si concluderà con l’esecuzione di un bonifico, con IBAN italiano, intestato o cointestato al richiedente, nella cui causale andrà indicato un codice specifico, precedentemente ricevuto, che consentirà di abbinare il richiedente al pagamento in questione.  Tutte le informazioni e le registrazioni audio-video verranno poi verificate dagli operatori in back-office al fine del successivo rilascio dell’identità digitale.

E’ previsto un periodo transitorio di 6 mesi durante il quale l’AgID trasmetterà al Garante un report circa l’esito delle verifiche effettuate, al fine di valutare l’efficacia di queste tipologie di controllo di secondo livello. Inoltre, l’AgID avrà l’obbligo di inviare al Garante report settimanali nei quali segnalerà i casi di criticità riscontrati qualificabili come tentativi fraudolenti di carpire identità digitali. Tali dati potranno essere utili al Garante che potrà  effettuare ulteriori accertamenti e valutare la necessità di adottare ulteriori misure tecniche e organizzative per rafforzare il procedimento di identificazione da remoto.

In data 15 Settembre 2020 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 229, il Decreto Legislativo n. 122/2020, attuativo della Direttiva UE 2018/957 in materia di distacco transnazionale dei lavori nell’ambito di una prestazione di servizi, il quale ha apportato modifiche al D. lgs. n. 136/2016 (Attuazione della direttiva 2014/67/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 maggio 2014, concernente l'applicazione della direttiva 96/71/CE relativa al distacco dei lavoratori nell'ambito di una prestazione di servizi e recante modifica del regolamento (UE) n. 1024/2012 relativo alla cooperazione amministrativa attraverso il sistema di informazione del mercato interno («regolamento IMI»)”.

Fra le principali modifiche introdotte si segnala:

-        L’introduzione, all’art. 1, del comma 2- bis il quale ha esteso l’applicazione del D. Lgs. n. 136/2016 anche alle agenzie di somministrazione di lavoro stabilite in uno Stato membro diverso dall’Italia, le quali, nell’ambito di una prestazione transnazionale di servizi, abbiano distaccato un lavoratore presso un’utilizzatrice con sede nel medesimo o in un altro Stato membro,  inviato poi presso una propria unità produttiva o impresa che ha sede  in Italia. In tale circostanza i lavoratori verranno considerati distaccati in Italia dall’agenzia di somministrazione. Inoltre le disposizioni del D. Lgs. n. 136/2016  troveranno applicazione anche alle agenzie di somministrazione di lavoro stabilite in uno Stato membro diverso dall’Italia, che effettuino il distacco di uno o più lavoratori presso un’impresa utilizzatrice con sede in Italia, da quest’ultima a sua volta inviati  nel territorio di un altro Stato membro diverso da quello dell’agenzia di somministrazione. Il lavoratore si considera altresì distaccato (in virtù della nuova lettera d) aggiunta all’art. 2 comma 1 del D. Lgs. 136/2016) anche qualora in quest’ultimo caso l’agenzia di somministrazione ha sede in Italia. La normativa, molto complessa, vuole dare un contributo alla disciplina dei casi di rapporti di lavoro in cui siano coinvolti tre soggetti (agenzia interinale, impresa utilizzatrice e terza impresa).

-        È stato sostituito l’intero comma 1 dell’art. 4; ai rapporti fra le imprese e i lavoratori distaccati si applicano durante il periodo del distacco, se più favorevoli, le medesime condizioni di lavoro e di occupazione previste in Italia da disposizioni normative e contratti collettivi, in alcune specifiche materie, fra cui: periodi massimi di lavoro e periodi minimi di riposo, durata dei congedi annuali retribuiti, salute e sicurezza dei luoghi di lavoro, parità di trattamento, indennità o rimborsi a copertura delle spese di viaggio.

-        In materia di rimborso spese nel distacco è stato introdotto all’art. 4, il comma 1- bis, secondo cui sono considerate parte della retribuzione le indennità riconosciute al lavoratore per il distacco che non sono versate a titolo di rimborso spese di viaggio, vitto e alloggio effettivamente sostenute a causa del distacco. Qualora la disciplina nazionale non stabilisca se alcuni elementi delle indennità siano corrisposti a mero titolo di rimborso spese o se fanno parte della retribuzione, l’intera indennità percepita dal lavoratore distaccato sarà considerata quale rimborso spese.

-        Infine, il nuovo art. 4- bis del D.Lgs. 136/2016  introduce il cosiddetto “distacco di lunga durata” . Posto che la durata massima del distacco - ridotta in virtù della Direttiva  2018/957 – è di 12 mesi, è prevista la possibilità di una  estensione di ulteriori 18 mesi con notifica motivata al Ministero del lavoro e delle politiche sociali da parte del prestatore di servizi.  La durata complessiva del distacco viene ricostruita sommando tutti i periodi di lavoro prestati dal singolo lavoratore. Ai sensi dell’art. 4-bis, in caso di distacco superiore ai 12 mesi, oltre alle condizioni di lavoro più favorevoli di cui all’art. 4, 1 comma, si applicheranno tutte le condizioni di lavoro ed occupazione previste in Italia da disposizioni normative e contratti collettivi ad eccezione di quelle inerenti:  la previdenza integrativa di categoria, le clausole di non concorrenza e le procedure per la conclusione e cessazione del contratto di lavoro.

Il 18 agosto è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il Regolamento adottato dall’ANAC con delibera in data 1° luglio 2020, in materia di “gestione delle segnalazioni e per l’esercizio del potere sanzionatorio in materia di tutela degli autori di segnalazioni di illeciti o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro di cui all’articolo 54- bis del decreto legislativo n. 165/2001”.

L’ANAC è, infatti, una delle autorità a cui, ai sensi della Legge 30 novembre 2017 n. 179, possono essere segnalate condotte illecite da parte del dipendente pubblico, come inteso dal 2° comma dell’articolo 54-bis del D.lgs. 165/2001 (così come modificato dall’art. 1 della citata L. 179/2017), rientrando quindi in tale definizione anche “i lavoratori e i collaboratori delle imprese fornitrici di beni o servizi e che realizzano opere in favore dell’amministrazione pubblica”.

Il Regolamento, entrato in vigore il 2 settembre 2020, si applica ai procedimenti avviati successivamente a tale data  e disciplina:
- la gestione delle segnalazioni
- l’accertamento di eventuali comportamenti ritorsivi
- l’accertamento del mancato svolgimento da parte del responsabile delle attività di verifica e analisi delle segnalazioni
- l’accertamento dell’assenza o non conformità di procedure per l’inoltro e la gestione delle segnalazioni


Ai sensi dell’articolo 4 del Regolamento il potere sanzionatorio, conferito all’Autorità in materia, potrà essere esercitato d’ufficio qualora si accerti uno o più delle violazioni indicate e si prevede che le comunicazioni e le segnalazioni devono essere inoltrate all’Autorità attraverso il modulo della piattaforma informatica disponibile sul sito istituzionale dell’ANAC, il quale assicura adeguati strumenti di crittografia e riservatezza dell’identità del segnalate e del contenuto della segnalazione.

Con  Circolare n. 22 emessa in data 20 maggio 2020, l’INAIL ha fornito alcuni importanti chiarimenti in merito alla responsabilità del datore di lavoro e tutela infortunistica per i casi accertati di infezione da Coronavirus  in occasione di lavoro. 

Oltre alla Circolare dell’ INAIL del 13 aprile 2020 sempre in materia, l’art. 42, comma 2 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18   (il così detto “Cura Italia”, convertito  con legge n. 27 /2020) aveva chiarito che l’infezione da COVID-19 è tutelata dall’INAIL quale “infortunio sul lavoro” al pari di ogni infezione da agenti biologici contratta in occasione di lavoro.

In particolare, la Circolare 22/2020 ( di seguito la “Circolare”) ha precisato che:

-          la causa “virulenta” viene equiparata alla causa “violenta” propria dell’infortunio e, quindi, le patologie infettive contratte in occasione di lavoro sono sempre inquadrate e trattate come infortunio sul lavoro;

-          l’indennità per inabilità temporanea assoluta comprende anche il periodo di quarantena o di permanenza domiciliare  fiduciaria, sempre che il contagio sia riconducibile all’attività lavorativa;

-          gli oneri degli eventi infortunistici da contagio sono posti a carico della gestione assicurativa nel suo complesso e non comportano maggiori oneri per le imprese.

ACCETAMENTO DELL’INFORTUNIO DA CONTAGIO COVID-19 – RESPONSABILITA’ DEL DATORE DI LAVORO

Chiarito che sono tutelati tutti i lavoratori assicurati con l’INAIL che abbiano contratto il contagio in occasione di lavoro, la Circolare richiama le Linee guida n. 784/1995  per la trattazione delle malattie infettive che si basano su due principi fondamentali:

1.       è considerata causa violenta anche l’azione di fattori microbiotici e virali contratti nello svolgimento dell’attività lavorativa;

2.       la prova del dell’avvenuto contagio per motivi professionali può avvenire anche attraverso presunzioni, per cui l’evento può essere “desunto” come conseguenza ragionevole, probabile e verosimile secondo un criterio di normalità (presunzione semplice).

Un concetto fondamentale che l’INAIL ha voluto evidenziare, per sgombrare il campo dalle recenti interpretazioni allarmistiche, è che non può desumersi alcun automatismo  tra l’ammissione a tutela dei casi denunziati e la responsabilità del datore di lavoro. 

Gli indizi devono essere sempre gravi, precisi e concordanti , ferma restando la possibilità di prova contraria dell’INPS, che procederà con verifiche rigorose.

Il riconoscimento dell’origine professionale del contagio non potrà che fondarsi su:

a)      un giudizio di ragionevole probabilità

b)      avulso da ogni valutazione in ordine all’imputabilità di eventuali comportamenti omissivi in capo al datore di lavoro che possano aver causato il contagio.

In sostanza, il riconoscimento al diritto alle prestazioni da parte dell’INAIL non ha alcun rilievo in ordine alle responsabilità in sede civile e penale del datore di lavoro. Le due cose non sono e non devono essere collegate.  Rimane sempre necessario l’accertamento della colpa del datore di lavoro per poter determinare eventuali responsabilità di natura civile o penale.

Pertanto, scrive l’INAIL, “la responsabilità del datore di lavoro è ipotizzabile solo in caso di violazione della legge o di obblighi derivanti dalle conoscenze sperimentali o tecniche che nel caso dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 si possono rinvenire nei protocollo e nelle  linee guida governativi e regionali di cui all’art. 1, comma 14 del D.L. n. 33”.

Ribadisce l’INAIL che, anche per consolidato orientamento giurisprudenziale della Corte di Cassazione, non è richiesto al datore di lavoro di garantire un “rischio zero” negli ambienti di lavoro ma solo l’applicazione puntuale della normativa e dei protocolli si sicurezza in vigore,  permanendo l’indipendenza logico-giurdica del piano assicurativo da quello di accertamento giudiziario di eventuali colpe e responsabilità, in sede civile o penale, del datore di lavoro. 

 In assenza di una comprovata violazione delle misure di contenimento del contagio da COVID-19, scrive l’INAIL, sarebbe molto difficile ipotizzare e dimostrare la colpa del datore di lavoro.

L’INAIL (Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro) ha elaborato  un documento tecnico in vista della c.d. Fase 2 - durante la quale dovrebbe avvenire la graduale riapertura dell’attività produttive e commerciali-,  attualmente all’esame dell’Ufficio di Presidenza del Consiglio dei Ministri.

Il documento si compone principalmente di due parti: nella prima viene definito l’ambito di rischio di alcuni settori lavorativi (classi di rischio: “BASSO”; “MEDIO-BASSO”; “MEDIO-ALTO”; “ALTO”) e si individua in quale di questi ambiti di rischio ricadono i lavoratori dei vari settori di attività (in base anche ai codici ATECO); nella seconda parte, invece, vengono dettate alcune linee generali di contenimento del rischio sui luoghi di lavoro.

La tabella relativa alle classi di rischio elaborata dall’INAIL (contenuta documento) prende in considerazione tre fattori:
1.      l’esposizione (la probabilità di venire in contatto con fonti di contagio nello svolgimento delle specifiche attività lavorative);
2.      la prossimità (le caratteristiche intrinseche di svolgimento del lavoro che non permettono un sufficiente distanziamento sociale per parte del tempo di lavoro o per la quasi totalità);
3.      l’aggregazione (la tipologia di lavoro che prevede il contatto con altri soggetti oltre ai lavoratori dell’azienda) e che serve quale fattore di correzione del combinato disposto dei primi due fattori.

La seconda parte del documento (da pagina 5: “Strategie di previsione”) contiene numerose e interessanti indicazioni operative, tra le quali quelle relative a:
-        la “necessità di adottare una serie di azioni che vanno ad integrare il documento di valutazione dei rischi (DVR) atte a prevenire il rischio di infezione SARS-CoV-2 nei luoghi di lavoro” (cfr. pag. 6) ;
-        la gestione degli spazi di lavoro, che dovranno essere rimodulati per garantire il rispetto della distanza interpersonale di un metro e che dovranno prevedere la ventilazione continua; l’organizzazione e l’orario di lavoro (al fine di prevenire assembramenti all’entrata e all’uscita, anche mediante la flessibilità di orari); la valorizzazione del lavoro a distanza (soprattutto per le attività di supporto gestionale/amministrativo);
-        le misure di prevenzione e protezione (soprattutto l’attività di informazione e formazione dei dipendenti, “con particolare riferimento al complesso delle misure adottate cui il personale deve attenersi”);
-        le misure igieniche e di sanificazione degli ambienti;
-        l’utilizzo di mascherine e dispositivi di protezione individuali (DPI) per le vie respiratorie;
-        la sorveglianza sanitaria a tutela dei lavoratori fragili (si suggerisce, tra l’altro, di valutare se introdurre in azienda la c.d. “sorveglianza sanitaria eccezionale”, da effettuare sui lavoratori con età superiore a 55 anni o su lavoratori anche più giovani ma che ritengano di rientrare, per condizioni patologiche, in una situazione di maggior pericolo);
-        il reintegro progressivo dei lavoratori dopo l’infezione da SARS-CoV-2;
-        la prevenzione dell’attivazione di focolai epidemici (mediante, per esempio, l’adozione di una procedura di controllo della temperatura corporea sui lavoratori, prima dell’accesso ai luoghi di lavoro e secondo le modalità contenute nel Protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro del 14 marzo 2020).

Il  D.L. n. 18/2020 (“Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-1”, c.d. “Decreto Cura-Italia”) - pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 70 del 17 marzo 2020 e in vigore dal giorno stesso – ha introdotto alcune novità normative in materia di diritto societario.
 
Nello specifico, l’art. 106 del Decreto Cura Italia prevede che, in deroga all’art. 2364, comma 2, c.c. (dettato in materia di società per azioni) e all’art. 2478-bis c.c. (dettato in materia di società a responsabilità limitata),  l’assemblea ordinaria dei soci per l’approvazione del bilancio sia convocata entro 180 giorni dalla chiusura dell’esercizio.

Inoltre, il comma 2 dell’art. 106 del Decreto Cura Italia precisa che, con l’avviso di convocazione delle assemblee ordinarie o straordinarie, “le società per azioni, le società in accomandita per azioni, le società a responsabilità limitata, e le società cooperative e le mutue assicuratrici possono prevedere, anche in deroga alle diverse disposizioni statutarie, l’espressione del voto in via elettronica o per corrispondenza e l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione”.

Le società di cui sopra, inoltre, possono prevedere che l’assemblea si svolga, anche esclusivamente, mediante mezzi di telecomunicazione che garantiscano comunque (i) l’identificazione dei partecipanti, (ii) la loro partecipazione e (iii) l’esercizio del diritto di voto, senza la necessità che si trovino nello stesso luogo, ove previsti, il presidente, il segretario o il notaio.
 
Tali disposizioni si applicano alle assemblee convocate entro il 31 luglio 2020 (ovvero entro la data, se posteriore, fino alla quale sarà in vigore lo stato di emergenza dichiarato lo scorso 31 gennaio 2020 e relativo al “rischio sanitario connesso all’insorgenza della epidemia da COVID-19”).

Avv. Francesca Caporale

In data 14 marzo 202 è stato adottato un  Protocollo condiviso di regolamentazione per il contrasto ed il contenimento della diffusione del virus Covid-1 negli ambienti di lavoro, firmato il 14 marzo u.s. con particolare riferimento agli ingressi in azienda del personale.

Il Protocollo ha come obiettivo quello di fornire indicazioni e raccomandazioni  volte ad incrementare le misure precauzionali adottate dal Governo, da ultimo con DPCM dell’11 marzo u.s., per il contenimento del così detto Coronavirus.

Tra le tante indicazioni contenute dal Protocollo vi sono utili disposizioni sulla questione relativa alla possibilità per il datore di lavoro di controllare la temperatura corporea dei dipendenti in ingresso in azienda. Infatti, a fronte del recente parere del Garante privacy che aveva ritenuto illegittima tale procedura in assenza di un provvedimento legislativo che lo consentisse (e quindi in assenza di una base giuridica di tale trattamento di dati sanitari), il Protocollo contiene regole specifiche relative alle modalità di ingresso in azienda.

In particolare:

-        sarà possibile procedere al controllo della temperatura corporea del personale prima dell’accesso in azienda;

-        qualora la temperatura dovesse superare i 37.5 ° non sarà consentito l’accesso ai luoghi di lavoro;

-        non sarà necessario registrare tutte le rilevazioni ma solo quelle positive;

-        occorrerà adottare tutte le cautele del caso per garantire la massima riservatezza del personal anche ai fini del Reg. UE 2016/679, tra cui:

o   un’apposita informativa  sul trattamento dei dati sanitari in questione, in cui sarà possibile omettere i dati già conosciuti dall’interessato; è preferibile che tale informativa, che può essere anche orale, venga fatta per iscritto (ad esempio apponendola all’ingresso dell’azienda); tra le finalità del trattamento potrà essere indicata la prevenzione del Coronavirus, mentre la base giuridica è l’implementazione dei protocolli di sicurezza anti-contagio ai sensi del DPCM dell1 marzo 2020;
o   nomina di autorizzati incaricati al trattamento di tali dati;
o   in caso di isolamento temporaneo per superamento della soglia di temperatura, assicurare modalità tali da garantire la riservatezza e la  dignità del lavoratore;
-        il datore di lavoro  informa preventivamente il personale e chi intende fare ingresso in azienda, del divieto di accesso per coloro che negli ultimi 14 giorni abbiano avuto contatti con soggetti risultati positivi al Coronavirus o provenga da zone a rischio.

Nel caso di presenza di persona in azienda con febbre e/o sintomi  di infezione respiratoria (quali la tosse), lo si deve dichiarare immediatamente all’ufficio del personale, procedere al suo isolamento e l’azienda procede immediatamente ad avvertire le autorità sanitarie competenti ed i numeri di emergenza COVID-19 forniti dalla Regione o dal Ministero della salute.

Avv. Grazia Quacquarelli, LL. M.

E’  stata pubblica in G.U. n. 272 del 20 novembre 2019 la Legge 18 novembre 2019, n.133 di “Conversione con modificazioni del Decreto Legge 21 settembre 2019, n. 105, recante disposizioni urgenti in materia di Perimetro di sicurezza nazionale e cibernetica”.

La nuova versione del Decreto Legge convertito  prevede una serie di importanti scadenze tra  le quali:

-          entro  il 22 Marzo 2020, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri verranno individuate le amministrazioni pubbliche, enti ed operatori pubblici e privati aventi una sede nel territorio nazionale, inclusi nel perimetro di sicurezza nazionale cibernetica;

-           entro il 22 Settembre 2020, tra l’altro:

a) saranno definite le procedure per notificare gli incidenti aventi impatto sulla sicurezza cibernetica al CSIRT italiano (Gruppo di intervento per la sicurezza in caso di incidenti);

b) saranno stabilite le misure volte a garantire elevati livelli di sicurezza delle reti sulla base degli standard UE ed internazionali riguardo alle politiche di sicurezza, alla protezione dei dati, all'integrità delle reti.

“Criterio del blocco unitario”

È legittima la scelta della stazione appaltante, operata in sede di indizione di una gara pubblica per l’affidamento di un appalto di lavori secondo il criterio del minor prezzo ex art. 96 c. 4, D. Lgs. n. 50 del 2016, di non applicare il c.d. “criterio del blocco unitario”, alla stregua del quale, ai fini del calcolo della soglia di anomalia, le offerte aventi identico ribasso percentuale sono considerate come un’unica offerta, e, quindi, di considerare ogni singola offerta, ove l’Amministrazione si sia avvalsa del sistema di sorteggio ex art.97, comma 2, d. lgs. n. 50 del 2016 e, segnatamente, abbia sorteggiato quello previsto dalla lett. b) della stessa norma. Infatti, la scelta dell’amministrazione di non avvalersi del criterio del c.d. “blocco unitario”, oltre a non trovare alcun ostacolo normativo nel D. Lgs. n. 50 del 2016, risulta chiaramente esplicitata e motivata nella stessa lex specialis di gara.

Entro il giorno 16 del mese successivo, il committente deve effettuare un controllo e verificare la congruità tra l’ammontare complessivo degli importi ricevuti (da appaltatori, affidatari e/o subappaltatori) e le trattenute effettuate dalle imprese. A tal fine queste ultime trasmettono via PEC al committente (e le imprese subappaltatrici anche all’appaltatrice):

-          elenco nominativo dei lavoratori impiegati nel mese precedente per l’esecuzione dei lavori e/o dei servizi  (identificati con codice fiscale), con dettaglio ore lavoro prestate, ammontare della retribuzione corrisposta e dettaglio delle ritenute fiscali eseguite nel mese precedenti;

-          dati utili per compilare le deleghe di pagamento volte al versamento di quanto dovuto;

-          dati del bonifico effettuato.

Versamento diretto delle imprese esecutrici

In alternativa, il Decreto fiscale prevede la possibilità per le imprese esecutrici di provvedere al versamento diretto delle ritenute qualora sussistano i requisiti indicati nel Decreto stesso (tra cui essere in attività da almeno 5 anni, non avere subito accertamenti esecutivi per tributi e contributi previdenziali superiori a € 50.000,etc.).

Sono accessibili gli atti posti in essere dalle SOA nell’ambito dell’attività di certificazione

Le SOA, pur avendo natura giuridica di società per azioni di diritto speciale, svolgono una funzione pubblicistica di certificazione, che sfocia nel rilascio di un’attestazione con valore di atto pubblico, sicché la loro attività configura un “esercizio privato di pubblica funzione” e le attestazioni di qualificazione, risultato dell’attività di certificazione delle SOA, sono peculiari atti pubblici, destinati ad avere una specifica efficacia probatoria. Ne discende che gli atti posti in essere nell’ambito della suddetta attività sono certamente accessibili.

Una recente sentenza del Tribunale di Padova (550/2019 del 16 luglio 2019), che si inserisce nel filone della sentenza sui così detti riders, si è pronunciata in materia di genuinità e regolarità dell’appalto laddove le direttive sono impartite da un software del Committente.

Il caso ha riguardato alcuni dipendenti di una cooperativa che svolgevano la mansione di picker, ossia di addetti al prelievo e movimentazione della merce.

Secondo questi dipendenti (ricorrenti) le istruzioni di lavoro erano ricevute direttamente  dal committente, sia attraverso un terminale mobile in dotazione ai lavoratori, sia , in un successivo momento, a voce, tramite collegamento mediante cuffie e microfono.  Tale sistema combinato consentiva al committente di conoscere in tempo reale le operazioni svolte dal singolo lavoratore e la durata di ciascuna di esse.

I ricorrenti hanno chiesto l’accertamento di un rapporto di lavoro direttamente in capo al committente con il versamento delle differenze retributive,  chiedendo in subordine il riconoscimento della responsabilità solidale della Cooperativa con il Committente, ai sensi dell’Art. 29 del D. Lgs. 276/2003.

Il Tribunale di Padova è stato, dunque, chiamato a decidere chi fosse il reale datore di lavoro, ossia chi “presiedeva all’organizzazione del lavoro nel magazzino e chi quindi esercitava la direzione sui lavoratori che vi erano addetti”.

Il concetto di subordinazione deve, secondo il Tribunale di Padova, tener conto dell’evoluzione tecnologica che ha reso per molti settori obsoleta la relazione tra “superiore” e “subordinato”, soprattutto laddove è rimesso alle macchine guidare il processo produttivo. I software ed il sistema di riconoscimento vocale dei singoli dipendenti della cooperativa messi a disposizione dalla Committente hanno posto quest’ultima nella posizione di poter controllare e dirigere le operazioni di lavoro, oltre a trattare dati di soggetti terzi senza aver dato evidenza dell’esistenza di pre-autorizzazioni in tal senso.

Tali circostanze sono state considerate ritenute dal Tribunale di Padova elementi  utili a ritenere che  il Committente abbia esercitato i poteri del datore di lavoro. Infatti, il governo complessivo dell’attività aziendale e la direzione del lavoro dei singoli addetti  possono essere intesi come elementi di un rapporto informatizzato con l’apparente committente.
Il Tribunale, accogliendo il ricorso, ha quindi accertato che la cooperativa dovesse intendersi come mera “interposta” nei rapporti di lavoro facenti capo alla Committente; pertanto, i ricorrenti sono stati ritenuti dipendenti di quest’ultima con inquadramento adeguato al c.c.n.l. applicato dalla stessa.

Consorzi stabili – obbligo di indicazione quote di esecuzione dei consorziati – esclusione – inammissibile

La sentenza ha ad oggetto il provvedimento con cui è stato escluso da una gara pubblica un consorzio stabile che non aveva ottemperato all’obbligo previsto da disciplinare di gara - in asserita applicazione dell’art. 48, comma 4, d.lgs. 50/2016 - di indicare la quota parte del servizio che avrebbe svolto ciascun consorziato.

Secondo il TAR Lombardia, l’esclusione è illegittima, poiché l’art. 48, comma 4, d.lgs. 50/2016 si applica ai raggruppamenti temporanei di imprese ed ai consorzi ordinari, non ai consorzi stabili, che invece costituiscono un’autonoma struttura organizzativa, cui imputare integralmente la prestazione da eseguirsi, della quale il consorzio stabile risponde in proprio, senza dover specificare la quota di esecuzione di ciascun consorziato..

Con Decreto Legge n. 105 del 21 settembre 2019 sono state emanate “Disposizioni urgenti in materia di Perimetro di sicurezza nazionale cibernetica” .
Il D.L. in questione prevede, al fine  di assicurare un livello elevato di sicurezza delle reti e dei sistemi informativi  ed informativi delle amministrazioni pubbliche e degli enti nazionali, pubblici e privati,  che svolgono una funzione essenziale dello Stato o prestano un servizio  essenziale per il mantenimento  di attività fondamentali per gli interessi dello Stato, l’istituzione di un  perimetro di sicurezza nazionale cibernetica.
Entro 4 mesi dall’entrata in vigore della relativa  legge di conversione verrà predisposto, con Decreto del Presidente del Consiglio,  un elenco dei soggetti, pubblici e privati, interessati dalla nuova  normativa e tenuti al rispetto delle misure e degli obblighi in essa previsti.
Nei successivi 10 mesi, sempre con Decreto del Presidente del Consigli , verranno inoltre:

-          definite le procedure di notifica degli incidenti di data breach che impatteranno sui sevizi informativi al nuovo Gruppo di intervento per la sicurezza informatica in caso di incidente (CSIRT- Cyber Security incident response team), il quale inoltra poi tali segnalazioni al Dipartimento delle informazioni per la sicurezza ed in ultimo al Ministero dell’interno;

-          stabilite le misure volte a garantire livelli di sicurezza delle reti (tra cui le politiche di sicurezza, la mitigazione e gestione degli incidenti e loro prevenzione, integrità delle reti etc.).

 Il Decreto Legge 105/2019, inoltre,  menziona espressamente la tecnologia 5G e la necessità di prevenire attacchi informatici, assicurando così l’integrità dei sistemi di comunicazione a banda larga destinata ad una sempre maggiore diffusione.
La normativa in commento vuole rappresentare un adeguamento dell’Italia agli standard internazionali di sicurezza informatica, rinviando poi alla normativa  di secondo livello il dettaglio della disciplina in oggetto.

CORTE DI GIUSTIZIA U.E., SEZ. V – sentenza 26 settembre 2019 (causa C‑63/18)
Limite subappalto al 30% – incompatibilità con diritto comunitario

Nella sentenza in esame, la Corte di Giustizia Europea, tra l’altro, si è pronunciata sul tema della conformità al diritto comunitario della disciplina nazionale italiana sui contratti pubblici nella parte in cui fissa il limite massimo subappaltabile al 30% dell’importo contrattuale.
Come riporta la Corte, il Governo italiano ha giustificato tale limitazione alla luce di particolari circostanze rilevanti in Italia, dove il subappalto è sempre setato uno dei meccanismi utilizzati per perseguire intenti criminali.
La Corte di Giustizia ha rilevato che la normativa italiana proibisce, in termini generici ed astratti, il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell’appalto pubblico, che si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori. Un siffatto divieto generale, ha ritenuto la Corte, non lascia alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte da parte dell’ente aggiudicatore.
Peraltro, come già rilevato dalla Commissione europea, misure meno restrittive sarebbero idonee a raggiungere l’obiettivo perseguito dal legislatore italiano, come nel caso di  quelle previste dall’articolo 71 della direttiva 2014/24 e richiamate nella sentenza. D’altronde, come indica il giudice del rinvio, il diritto italiano già prevede numerose attività interdittive espressamente finalizzate ad impedire l’accesso alle gare pubbliche alle imprese sospettate di condizionamento mafioso o comunque collegate a interessi riconducibili alle principali organizzazioni criminali operanti nel Paese.
La Corte di Giustizia ha quindi ritenuto che il limite al ricorso del subappalto come quella indicato non può essere ritenuta compatibile con la Direttiva 2014/24, la quale deve essere interpretata nel senso di precludere alle legislazioni nazionali che limitino al 30% la quota del contratto che l’appaltatore può subappaltare a terzi.

Consiglio di Stato, SEZ. V – sentenza 4 ottobre 2019 n. 6698
Revisione tariffe concessione raccolta e smaltimento rifiuti – esercizio poteri autoritativi - giurisdizione amministrativa

Il Consiglio di Stato si è pronunciato in merito alla questione di giurisdizione sussistente in materia di revisione delle tariffe di una concessione per la raccolta e lo smaltimento dei rifiuti delle navi scalanti.
Il Collegio afferma la sussistenza della giurisdizione amministrativa alla luce dell’art. 133, comma 1, lett. c) c.p.a., che, nel circoscrivere le materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, assegna al giudice ordinario le controversie “di contenuto meramente patrimoniale, ovvero inerenti quantificazione e pagamento dei corrispettivi in questione”, sempreché non siano con esse posti in discussione i poteri discrezionali dell’amministrazione concedente.
La revisione delle tariffe richiede l’esercizio di poteri amministrativi di carattere discrezionale, mediante i quali vengono determinate autoritativamente le tariffe applicate all’utenza, con il necessario contemperamento delle ragioni dell’utenza di accesso al servizio con quelle del gestore di mantenimento dell’equilibrio economico del contratto.
La giurisdizione ordinaria sussisterebbe invece nel diverso caso di controversia relativa alle somme dovute – solitamente in aggiunta alle tariffe praticate nei confronti dell’utenza - dall’amministrazione concedente al concessionario nel rapporto bilaterale, e solo ove si controverta della mera quantificazione, di tali indennità, canoni o corrispettivi.

CDS, SEZ. V, 27 settembre 2019, n. 6490.
Omessa dichiarazione di una precedente esclusione per irregolarità fiscale – Necessità che le informazioni risultino, comunque, dal Casellario informatico dell’ANAC.

Una precedente espulsione da una gara pubblica per irregolarità fiscale non può assumere rilievo, quale motivo di esclusione, in termini di grave illecito professionale e, quindi, di circostanza da dichiarare, posto che diversamente opinando, si realizzerebbe un’indefinita protrazione di efficacia, “a strascico”, delle violazioni relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse, laddove l’art. 80, comma 4, riconosce efficacia escludente alla partecipazione alla gara solamente sino al momento in cui il concorrente non provveda alla regolarizzazione della propria posizione.
Inoltre, per potersi ritenere integrata la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera c) è necessario che le informazioni di cui si lamenta la mancata segnalazione risultino, comunque, dal Casellario informatico dell’ANAC in quanto solo rispetto a tali notizie potrebbe porsi un onere dichiarativo ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento; eventuali esclusioni da precedenti procedure, per quanto accertate dal giudice amministrativo, assumono pertanto rilevanza solo se e fino a quanto risultino iscritte nel Casellario, qualora l’ANAC ritenga che emerga il dolo o la colpa grave dell’impresa interessata, in considerazione dell’importanza e della gravità dei fatti.

CDS, SEZ. III, 25 settembre 2019, n. 6433.
Onere dichiarativo di risoluzione contrattuale sub judice.

Nel caso di precedenti risoluzioni contrattuali sub judice – quantunque sia stata eliminata dall’attuale lettera c-ter) dell’art. 80, comma 5,  del D.lgs. 50/2016, la connotazione della risoluzione contrattuale rilevante come “non contestata in giudizio ovvero confermata all’esito di un giudizio” – con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato, in linea con i più recenti orientamenti dell’Anac ha ritenuto che ove gli eventi che avrebbero dovuto essere dichiarati non risultino dal Casellario informatico dell’ANAC la relativa omissione non può considerarsi idonea all’applicazione di una sanzione automaticamente espulsiva. In tal senso, infatti, l’esclusione dell’operatore per omessa dichiarazione sarebbe sproporzionata e lesiva del legittimo affidamento suscitato anche da atti interpretativi dell’Autorità di settore.

TAR Lazio, Roma, Sez. III, sentenza 3 ottobre 2019, n. 11522
Natura giuridica di Trenitalia – Sussistenza di una “rete” nell’attività di trasporto AV/AC – Nozione della “gestione della rete” destinata a fornire un servizio al pubblico nel campo del trasporto (ferroviario)

La natura giuridica di Trenitalia va accomunata a quella della sua holding, Ferrovie dello Stato italiane s.p.a., succeduto all’Ente Ferrovie dello Stato nella qualità di concessionario ex lege del servizio ferroviario ed ente geneticamente preposto ad un servizio pubblico essenziale di trasporto
2. L’attività di trasporto ad alta velocità, ancorché liberalizzata, non esula dal concetto di “rete” di cui all’art. 118 del D.lgs. n. 50/2016, i cui presupposti si concretizzano nei rilevanti compiti che il d.lgs. 112/15 attribuisce al gestore dell’infrastruttura (quale è Rete Ferroviaria Italiana RFI) in relazione alla individuazione (a titolo esemplificativo) delle tratte, degli orari, della frequenza e della capacità di trasporto.
Rientrano nell’ambito di applicazione dell’art. 118 del D.lgs. n. 50/2016 – e, qualora riconducibili al novero degli “enti aggiudicatori”, soggiacciono quindi alle regole dell’evidenza pubblica per l’affidamento di attività strumentali – anche i “vettori ferroviari”; questi ultimi vanno ricompresi a pieno titolo tra i soggetti incaricati della “gestione della rete” (che ricomprende qualsiasi attività svolta da un’impresa ferroviaria, consistente nel fornire servizi di trasporto al pubblico esercitando un diritto di utilizzo della rete ferroviaria – v. Corte di Giustizia dell’unione Europea, sent. 2019, C – 388/17 – Konkurrensverket contro SJ AB).

CDS, Sezione V, 20 settembre 2019, n. 6251
Il termine per impugnare scatta solo con la piena conoscenza dell’aggiudicazione

In materia di appalti, ai fini della decorrenza del termine per impugnare gli atti di gara, la comunicazione dell’aggiudicazione da parte della stazione appaltante resta la via esclusiva che non può essere surrogata da altre forme di pubblicità legali, quali la pubblicazione all’albo pretorio del Comune o sul profilo della committente e neppure dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell’Ue. Lo afferma è il Consiglio di Stato accogliendo il ricorso di una società estromessa da un appalto per il trasporto scolastico, aggiudicato alla società concorrente dopo una ulteriore verifica dei requisiti, resa necessaria per la presenza di alcune anomalie in un primo momento. La ricorrente non aveva ricevuto alcuna comunicazione e solo dopo l’accesso agli atti era riuscito a conoscere l’esito della procedura, impugnandola secondo i giudici di primo grado tardivamente. Per il Consiglio di Stato, invece, non è possibile desumere la cosiddetta piena conoscenza dell’aggiudicazione «da un elemento indiziario», dovendo il termine per impugnare decorrere da quando il concorrente abbia acquisito piena contezza del nominativo dell’aggiudicatario e del carattere definitivo dell’aggiudicazione.

CORTE DI GIUSTIZIA UE, SEZ. V, 18 settembre 2019 (Causa C-526/17)
Illegittimità proroga concessione lavori pubblici

Secondo la Corte di Giustizia, avendo l’Italia con convenzione del 2009 prorogato dal 31 ottobre 2028 al 31 dicembre 2046 la concessione di lavori pubblici di un’autostrada senza pubblicare alcun bando di gara è venuta meno agli obblighi previsti dall’art. 2 della direttiva 2004/18/CEE, che impone il rispetto dei principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza in tema di appalti pubblici, e l’art. 58 che stabilisce che “le amministrazioni aggiudicatrici che intendono procedere alla concessione di lavori pubblici rendono nota tale intenzione mediante un bando”.
Tale proroga, infatti, ad avviso della Corte di Giustizia costituisce “una modifica sostanziale delle condizioni della concessione”.

CDS, SEZ. II, 30 settembre 2019, n. 6534
Ammissibilità della memoria di replica.

Con la pronuncia in esame, il Consiglio di Stato ha chiarito che le memorie di replica, previste e regolate dall’art. 73, comma 1, c.p.a., hanno fine esclusivo di consentire di rispondere alle deduzioni contenute nelle nuove memorie depositate dalle controparti in vista dell’udienza di discussione.
Da ciò ne segue che la replica è inammissibile qualora controparte non abbia depositato memoria conclusionale e che il suo oggetto deve restare, comunque, contenuto nei limiti della funzione di contrasto alle difese svolte nella memoria conclusionale avversaria, onde evitare che si traduca in un mezzo per eludere il termine per il deposito delle memorie conclusionali, proponendo tardivamente argomenti che avrebbero dovuto trovare posto nella memoria per l’udienza di discussione.

CASSAZIONE N. 15724, 11/06/2019
Consecuzione tra procedure concorsuali: la traslazione dall’una all’altra procedura consente di trasferire la precedenza derivante dalla prededuzione (articolo 69bis l.f.).

La consecuzione è un fenomeno generalissimo, consistente nel collegamento tra procedure concorsuali di qualsiasi tipo, volte a regolare una coincidente situazione di dissesto dell’impresa, che trova nell’articolo 69-bis della legge Fallimentare una sua particolare disciplina, nel caso in cui esso si atteggi a consecuzione tra una o più procedure minori e un fallimento finale. Il fenomeno della consecuzione funge elemento di congiunzione tra procedure distinte e consente di traslare dall’una all’altra procedura la precedenza procedimentale in cui consiste la prededuzione, facendo sì che la stessa valga non solo nell’ambito in cui è maturata, ma anche nell’altro che alla prima sia conseguito.

CASSAZIONE, SEZIONE III, ORDINANZA 7 MARZO 2019 N. 6590
Necessità di reiterazione delle istanze istruttorie in sede di conclusioni.

La parte che si sia vista rigettare dal giudice di primo grado le proprie richieste istruttorie ha l’onere di
reiterarle al momento della precisazione delle conclusioni  poiché, diversamente, le stesse debbono intendersi rinunciate e non possono essere riproposte in appello, non potendosi ritenere assolto tale onere attraverso il richiamo generico al contenuto dei precedenti atti difensivi, atteso che la precisazione delle conclusioni deve avvenire in modo specifico, coerentemente con la funzione sua propria di delineare con precisione il “thema” sottoposto al giudice e di porre la controparte nella condizione di prendere posizione in ordine alle richieste, istruttorie e di merito, definitivamente
proposte.

CASSAZIONE, SEZIONE VI, ORDINANZA 6 MARZO 2019 N. 6444
L’accordo transattivo a seguito del ricorso in cassazione comporta la cessazione della materia del contendere. Differenza tra rinuncia agli atti e rinuncia all’azione sul piano della definizione del processo.

Nell’ipotesi in cui nel corso del giudizio di legittimità le parti raggiungano un accordo che definisce la controversia, si deve dichiarare cessata la materia del contendere, con conseguente venir meno dell’efficacia della sentenza impugnata, non essendo riconducibile la situazione a una delle tipologie di decisione di cui agli articoli 382, terzo comma, 383 e 184 c.p.c., né risultando configurabile un sopravvenuto disinteresse delle parti alla decisione del ricorso, cioè una sopravvenuta inammissibilità del ricorso stesso.
Si veda anche: Tribunale di Roma n. 1206/2018 del 18/01/2018: “A differenza della rinuncia agli atti del giudizio – atto processuale indipendente dalle cause e dalle finalità, che produce l’effetto tipico di estinguere la fase processuale nella quale interviene – la transazione – atto stragiudiziale di definizione della lite – non incide direttamente sul processo, determinandone l’estinzione, ma sul diritto sostanziale che ne forma oggetto, comportando cessazione della materia del contendere (ex plurimis Cass. 23.4.1999, n. 4035; Cass. 27.2.1998, n. 2197). Mentre la rinuncia agli atti priva la parte del potere di ottenere una pronuncia di merito e, corrispondentemente, il giudice del potere – dovere di emetterla, lasciando impregiudicata la situazione sottostante, di tal che la domanda può essere riproposta in altro processo, diversamente avviene nella transazione, che, appunto, perché pone fine al contrasto insorto tra le parti mediante un nuovo regolamento di interessi, incide sul diritto sostanziale e preclude la proposizione di una nuova domanda sul medesimo oggetto” (in tal senso, ex plurimis, Cass. Civ., Sez. III, 21 febbraio 2003, n. 2647).

Con provvedimento n. 157  in data 30 luglio 2019 il Garante privacy ha indicato alcune prescrizioni di natura tecnica per coloro che hanno necessità di notificare al Garante stesso la violazione di dati personali, ai sensi dell’art. 33 del Regolamento GDPR UE 2016/679 sul trattamento dei dati personali (il così detto data breach).

In particolare, il Garante ha messo a punto un modulo rinvenibile sul sito istituzionale dell’Autorità  stessa, che dovrebbe facilitare i titolari di trattamento oggetto di data breach nell’adempiere all’obbligo di notifica nel più breve tempo possibile –  e comunque non oltre le 72 ore dall’evento– dall’avverarsi di un episodio di data breach, ossia di violazione della sicurezza che comporta, accidentalmente o in modo illecito, la distruzione, la perdita, la modifica, la divulgazione non autorizzata o l’accesso ai dati personali trasmessi, conservati o comunque trattati .

Il Titolare del trattamento dati, quindi, ha adesso un modulo formulato dal Garante privacy che dovrebbe facilitare la trasmissione delle informazioni richieste dal Regolamento 2016/679, avendole identificate il Garante stesso. Tale modulo dovrà essere trasmesso al Garante  mediante i sistemi telematici indicati sul sito istituzionale del Garante. Il provvedimento peraltro ha chiarito che con riferimento ai termini temporali, al contenuto e alle modalità delle comunicazioni delle violazioni dei dati personali indicati in precedenti provvedimenti (tra cui quelli ion tema di biometria del 204, in materia di informazioni bancarie del 2011, in materia di Dossier sanitario del 2015) si intendono eliminati e sostituiti da quelli di cui al Provvedimento in commento, in conformità con il Regolamento 2016/679.

Il Provvedimento n. 157/2019 si aggiunge alla restante documentazione in materia di data breach , tra cui si rammentano le “Linee guida sulla notifica delle violazioni dei dati personali ai sensi del Regolamento (UE) 2016/679 “ del Gruppo di Lavoro art. 29 del 2017 aggiornate,  modificate e fatte proprie dal Comitato Europeo per la protezione dei dati con provvedimento del 25 maggio 2018; nonché la Opinion 5/2019 on the interplay between the ePrivacy Directive and the GDPR, adottata dal Comitato europeo per la protezione dei dati in data 12 marzo 2019.

Infine, si fa presente che il Garante Privacy ha fatto partire in data 23 settembre u.s.  il "Privacy Sweep 2019", un’indagine a carattere internazionale dedicata quest’anno alla gestione dei data breach da parte di soggetti pubblici e privati. Allo Sweep (indagine a tappeto) del 2019 partecipano, oltre a quella italiana, altre 17 Autorità garanti della privacy di vari Paesi del mondo.

Il Garante per la protezione dei dati personali concentrerà la sua attività sul settore dell’e-commerce attraverso l’analisi di un campione significativo di aziende italiane.

Si informa che il 26 giugno 2019  è  entrato in vigore il Regolamento (UE) 2019/881 del Parlamento europeo del Consiglio del 17 aprile 2019, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale UE del 7 giugno u.s., relativo all’ENISA (European Union Agency for Network and Information Security)  - l’Agenzia dell’Unione europea per la cibersicurezza - e alla certificazione della cibersicurezza per le tecnologie dell’informazione e della comunicazione,  che abroga il regolamento (UE) n. 526/2013 («regolamento sulla cibersicurezza»).

Il Regolamento ha il duplice obiettivo, da un lato, di rinforzare il ruolo dell’Agenzia europea sulla cibersicurezza (ENISA) e, dall’altra, di creare le base per una certificazione uniforme a livello europeo per la sicurezza informatica dei prodotti ITC e dei servizi digitali.

Si tratta di un Regolamento importante emanato nel solco della normativa comunitaria in materia di protezione dei dati personali (GDPR Regolamento UE 2016/679) nonché della direttiva UE 2016/1148, recante misure per un livello comune elevato di sicurezza delle reti e dei sistemi informativi nell’Unione , recepita in Italia con Decreto Legislativo n. 65 del 18 maggio 2018.

Obiettivo del Regolamento è quello di creare una disciplina comune che garantisca un elevato standard di sicurezza dei dispositivi telematici e un uso sicuro dei servizi TlC.

Compito dell’ENISA sarà quello di conseguire un elevato livello comune di cibersicurezza nell’Unione sostenendo attivamente gli Stati membri, le istituzione, gli organi e gli organismi dell’Unione Europea.

Inoltre, obiettivo dell’ENISA sarà quello di promuovere l’uso della certificazione europea della cibersicurezza a livello Europeo, per evitare la frammentazione del mercato interno.

Quanto sopra è una primissima informativa  a cui seguiranno approfondimenti ulteriori sul Regolamento UE 2019/881.

“In data 17 giugno 2019 è stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale la legge di conversione 14 giugno 2019, n. 55 che ha convertito il decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 recante: «Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici.»
 
Si riportano qui di seguito, sinteticamente, le principali modifiche apportate dal citato provvedimento al Codice Appalti (D.Lgs. 50/2016 s.m.i.).


·         Regolamento di attuazione: entro 180 giorni dall’entrata in vigore del decreto dovrà essere emanato il regolamento di esecuzione, attuazione e integrazione del codice. Le Linee Guida e i decreti adottati in attuazione delle previgenti disposizioni rimarranno in vigore e o resteranno efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento.

·         Limite del 40% al subappalto: fino al 31 dicembre 2020 il limite massimo subappaltabile sarà pari al 40% dell’importo complessivo del contratto. Tuttavia, sarà la Stazione Appaltante ad indicare nel bando, per ogni gara, la quota di lavoro o servizi subappaltabili; inoltre, non sarà obbligatorio indicare la terna dei subappaltatori.

·         Procedura negoziata fino a 1 milione di euro:

1)      nelle gare di importo compreso tra 40 mila euro e 150 mila euro per i lavori, o fino alle soglie comunitarie (221 mila euro) per i servizi e le forniture si procederà con affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di almeno 3 operatori economici per i lavori e di almeno 5 operatori per i servizi e le forniture;
2)      nelle gare di importo compreso tra 150 mila euro e 350 mila euro si procederà con procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici;
3)      per gli affidamenti di importo compreso tra 350 mila euro e 1 milione di euro, si utilizzerà la procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno 15 operatori economici;
4)      per importi superiori a 1 milione di euro per i lavori, o alle soglie comunitarie per i servizi e le forniture, si dovrà ricorrere alle procedure ordinarie.

Viene inserita una disciplina di dettaglio per gli affidamenti "sottosoglia", per le indagini di mercato e per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici, stabilendosi l'utilizzo del criterio del "minor prezzo" come alternativa sempre possibile all'OEPV per l'aggiudicazione dei contratti "sottosoglia”.

·         Affidamenti a terzi da parte dei concessionari: viene differito al 31 dicembre 2020 il termine entro il quale i titolari di concessioni già in essere devono adeguarsi alla percentuale di affidamento a terzi mediante procedure ad evidenza pubblica (80% - o 60% nel caso dei concessionari autostradali - dei contratti di lavori, servizi e forniture).
 
·         Appalto integrato: fino al 31 dicembre 2020, nei casi in cui l'elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell'appalto sia nettamente prevalente rispetto all'importo complessivo dei lavori, sarà consentito l’affidamento congiunto della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori. La legge di conversione prevede che i requisiti minimi per lo svolgimento della progettazione siano previsti nei documenti di gara nel rispetto del Codice e del nuovo regolamento di attuazione.
 
·        Lavori di manutenzione sulla base del progetto definitivo: fino al 31 dicembre 2020, i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria potranno essere affidati sulla base del progetto definitivo e l'esecuzione potrà essere avviata a prescindere dall'avvenuta redazione e approvazione del progetto esecutivo, a meno che detti lavori non prevedano il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali delle opere o di impianti. Il progetto definitivo dovrà avere un contenuto minimo prestabilito.
 
·         Commissari di gara: fino al 31 dicembre 2020 non vi sarà l'obbligo di servirsi in fase di gara di commissari indipendenti nominati all'interno di un albo gestito dall'ANAC (mai peraltro avviato).

·         Esame offerte: fino al 31 dicembre 2020 sarà consentito alla Stazione Appaltante (ove specificamente previsto nel bando di gara o nell'avviso con cui si indice la gara) - limitatamente alle procedure aperte - espletare l'operazione di esame delle offerte prima dell'operazione di verifica dei requisiti degli offerenti.

·         Criteri di aggiudicazione: viene eliminato l'obbligo di affidare i lavori di importo fino a 5,5 milioni di euro secondo il criterio del massimo ribasso. La Stazione Appaltante potrà scegliere in autonomia il criterio e, nel caso in cui ne scelga uno diverso da quello del prezzo più basso, non dovrà fornire nessuna giustificazione.
 
·         Certificati e cause di esclusione: i documenti e le certificazioni degli operatori avranno una durata di sei mesi. Per i certificati e i documenti (tranne il Durc), già acquisiti ma scaduti da meno di 60 giorni, per i quali sia in corso la procedura di rinnovo, la Stazione Appaltante potrà verificare direttamente presso gli enti certificatori l’eventuale presenza di cause di esclusione. Se gli enti non risponderanno entro 30 giorni, si riterrà confermato il contenuto dei certificati scaduti.”

Il Parlamento europeo ha approvato una nuova Direttiva, ancora non pubblicata sulla GUCE,   per proteggere a livello europeo gli informatori che rivelano violazioni del diritto comunitario in settori quali appalti pubblici, servizi finanziari, riciclaggio di denaro, sicurezza dei prodotti e dei trasporti, sicurezza nucleare, salute pubblica, protezione dei consumatori e dei dati.

Canali  sicuri di comunicazione
Per garantire gli informatori e la loro riservatezza questi potranno  comunicare le segnalazioni attraverso più canali di comunicazione: all’interno dell’ente interessato (es. azienda), direttamente alle autorità nazionali competenti, agli organi e alle agenzie competenti dell’UE. Quindi le aziende e le autorità nazionali dovranno creare tali canali di comunicazioni. In assenza di tali canali sicuri, il segnalante sarà comunque protetto qualora decidesse di divulgare pubblicamente le informazioni.

Saranno esentati da tali obblighi le piccole aziende e i piccoli comuni.

Salvaguardia contro le ritorsioni
La Direttiva vieta rappresaglie e introduce nuove tutele per evitare che chi denuncia possa essere sospeso, declassato o si trovi ad affrontare forme di ritorsione. Stessa tutela viene estesa per chi assiste gli informatori  (ad es. colleghi e parenti).
Gli Stati membri garantiranno accesso gratuito alle informazioni riguardanti i mezzi di ricorso possibili, l’assistenza legale durante i procedimenti. Gli informatori potranno ricevere durante i procedimenti sostegno finanziario e psicologico.

Prossime tappe
La legge dovrà essere approvata formalmente anche dai Ministri UE e successivamente alla pubblicazione sulla GUCE,  gli Stati membri avranno due anni per implementare la Direttiva.

Provvedimento del Garante Privacy del 4 aprile 2019 n. 9101974

In un recentissimo provvedimento (in data 4 aprile u.s.) il Garante privacy si è pronunciato, a seguito di molteplici segnalazioni anche da parte di privati cittadini,  in merito ad un caso di Data Breach che ha coinvolto  la piattaforma Rousseau ed altri siti web connessi al Movimento 5 stelle.
Come noto, il Regolamento 2016/679 in materia di trattamento dei dati personali prescrive all’art. 33 un obbligo di notificare al Garante, entro 72 ore dall’evento e/o dal momento in cui si viene a conoscenza dello stesso, casi di violazione dei dati personali (ad esempio episodi di intrusione in un sistema informatico e violazione dei sistemi di sicurezza per l’appropriazione illegittima dei dati contenuti su un server ovvero casi di crittografia dei file  tramite malware con contestuale richiesta di riscatto con pagamento in criptovalute). 
La vicenda in esame prende le mosse nel 2017 quando, a seguito di istruttoria, il Garante privacy ha emesso un primo provvedimento (in data 21 dicembre 2017 n. 7400401) indicando specifiche azioni di miglioramento delle piattaforme in questione, avendo rilevato numerose aree di criticità, dal punto di vista informatico, che ne compromettevano la sicurezza anche ai fini di accessi non autorizzati alle piattaforme stesse, con evidente violazione della normativa sulla tutela dei dati personali (l’allora vigente Codice privacy D.Lgs. 163/1996 e numerosi Provvedimenti Generali del Garante). Tra le preliminari misure necessarie prescritte nel 2017 il Garante privacy  ha richiesto, tra l’altro, anche:
- l’adeguamento della  lunghezza minima della password di accesso al sistema;
- l’adozione di protocolli di rete https per garantirne una maggiore sicurezza;
- l’adozione di algoritmi crittografici robusti per la garantire efficacemente le password degli utenti;- misure di auditing  per la verifica della liceità dei trattamenti dei dati  con riferimento al sistema di e-voting tramite le piattaforme in questione, mediante tenuta dei registri degli accessi degli amministratori di sistema  e delle operazioni compiute (log) sul data base della Piattaforma Rousseau  (in conformità con un Provvedimento generale del Garante privacy del 2008 in tema di amministratori di sistemi); nonché
-  miglioramento delle informative agli interessati ai sensi dell’allora vigente art. 13 del D.lgs. 196/2013.
Nel provvedimento veniva, peraltro,  dichiarata l’illiceità dei trattamenti dei dati degli utenti  da parte dei titolari dei siti riconducibili al Movimento 5 stelle, in ragione della comunicazione a soggetti terzi (Wind Tre spa e ITNET srl) dei dati medesimi in  mancanza di idoneo presupposto.

A fronte di tali preliminari prescrizioni, il Garante privacy ha effettuato la  necessaria  ulteriore istruttoria per accertare se  e come fossero state implementate le misure prescritte nel 2017.

All’esito di tali verifiche   - e dopo  due provvedimenti di proroga dei termini a seguito di richiesta dall’Associazione Movimento 5 Stelle e dalla Piattaforma Russeau -   ed una volta effettuati  gli accertamenti di natura tecnica volti a verificare in concreto la robustezza dei sistemi di sicurezza adottati rispetto alle criticità rilevate dall’Autorità Garante della privacy nel 2017, sono emerse ancora delle inadempienze che hanno condotto, il Garante ad irrogare una sanzione amministrativa all’associazione Rousseau, in qualità di Responsabile del trattamento dati del Movimento 4 Stelle, pari a € 50 mila, in conformità a quanto previsto dall’art. 58 del Regolamento 2016/679 (GDPR), per essere emersa una conclamata violazione dell’art. 32 del GDPR (Sicurezza del trattamento).

Tra le maggiori violazioni alla normativa in materia di tutela dei dati personali emerse a seguito degli accertamenti del Garante privacy (Provvedimento del 4 aprile u.s.) si segnalano le seguenti:

-          obsolescenza di alcune componenti software dei siti web (il distributore del software Csm in questione non rilascia infatti più aggiornamenti dal 2013);

-          a fronte dell’adozione di un sistema di tracciatura dell’attività compiuta, il sistema in uso alle Piattaforme non consente di tracciare adeguatamente  gli accessi (lettura e/o modifica) al database da parte degli Amministratori di Sistema dell’Associazione Rousseau che possono compiere operazioni, ad esempio, sui dati degli utenti senza che il loro operato possa essere adeguatamente tracciato., per cui non è possibile effettuare l’auditing informatico richiesto dal Garante, esponendo i dati personali presenti sulle Piattaforme a rischi di violazione elevati;

-          le misure adottate non hanno eliminato la possibilità di alterare , sopprimere o estrarre copie offline dei risultati delle operazioni di e-voting sulla piattaforma: in sostanza, non è garantita l’integrità, l’autenticità e la segretezza delle espressioni di voto (caratteristiche delle operazioni di e-voting) da parte di coloro che svolgono la funzione di Data Base Administrator (sul punto il Garante così si pronuncia “In questo senso sussistono forti perplessità sul significato da attribuire al termine “certificazione” riferito dal titolare del trattamento all’intervento del notaio  o  di altro soggetto terzo di fiducia in una fase successiva alle operazioni di voto con lo scopo di asseverare gli esiti […] stante l’impossibilità di svolgere alcuna significativa verifica sui dati che sono, per loro natura e modalità di trattamento, tecnicamente alterabili in pressoché ogni fase del procedimento di votazione e scrutinio antecedente la c.d. “certificazione”);

-          infine, utilizzo della medesime credenziali di autenticazione  assegnate ad incaricati dotati di elevati privilegi per la gestione delle piattaforme applicative a supporto dei siti www.movimento5stelle.it e rousseau.movimento5stelle.it; tale circostanza impedisce di attribuire le azioni compiute in un sistema informativo ad un determinato incaricato, con pregiudizio anche per il titolare, privato della possibilità di controllare l’operato di tali figure tecniche rilevanti. 

Unitamente alla sanzione amministrativa, il Garante privacy ha assegnato termini ben precisi per l’adeguamento ed il miglioramento delle piattaforme in questione, ordinando all’ Associazione Movimento 5 stelle, quale titolare del trattamento,  e all’Associazione Rousseau, quale responsabile del trattamento, di procedere altresì con la valutazione di impatto sulla protezione dei dati con specifico riferimento alla funzionalità di e-voting delle piattaforme.

Avv. Grazia Quacquarelli, LL. M.

Il 16 marzo 2019 sono entrate in vigore alcune norme contenute nel D.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 (c.d. “Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza in attuazione della legge 19 ottobre 2017, n. 155”), che si compone di 391 articoli (molti dei quali entreranno in vigore nell’agosto del 2020) e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 38 del 14 febbraio 2019.
Tra le norme in vigore dal 16 marzo u.s. - come puntualmente indicato dall’art. 389, comma 2, del D.lgs. 14/2019 (di seguito anche “Codice della Crisi”) – ne segnaliamo alcune più rilevanti e che modificano il Codice Civile. 
A.      Art. 375 del Codice della Crisi
Modifica l’art. 2086 del codice civile (e la relativa rubrica), introducendo un secondo comma che impone all’imprenditore che opera in forma societaria o collettiva di istituire “un assetto organizzativo, amministrativo e contabile” adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, “anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi d’impresa e della perdita della continuità aziendale”.
Si prevede anche l’obbligo, per l’imprenditore, di attivarsi senza indugio per l’adozione e per l’attuazione di “uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”.
Il legislatore ha inteso, quindi, responsabilizzare maggiormente l’imprenditore, obbligandolo a dotarsi di una struttura interna adeguata ed idonea a rilevare tempestivamente la crisi d’impresa e, conseguentemente, ad attivarsi per tentare di recuperare la continuità aziendale.
B.      Art. 377 del Codice della Crisi
Modifica gli artt. 2257, 2380-bis, 2409-novies e 2475 del codice civile (dettati, rispettivamente, in tema di società semplici, società per azioni e società a responsabilità limitata), imponendo l’adozione di assetti organizzativi societari adeguati e ribadendo che l’amministrazione della società spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale.
C.      Art. 379 del Codice della Crisi
Modifica l’art. 2477 del codice civile, prevedendo, per le società a responsabilità limitata, l’obbligo di nominare l’organo di controllo (sindaco unico o collegio sindacale) o il revisore se:
I.            la società è tenuta alla redazione del bilancio consolidato;
II.            la società controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti;
III.            la società ha superato per due esercizi consecutivi almeno uno dei seguenti limiti: 1) totale dell’attivo dello stato patrimoniale: 2 milioni di euro; 2) ricavi delle vendite e delle prestazioni: 2 milioni di euro; 3) dipendenti occupati in media durante l’esercizio: 10 unità.
Secondo quanto previsto dal quinto comma dell’art. 2477 cod. civ. l’obbligo di nomina dell’organo di controllo o del revisore deve essere adempiuto, da parte dall’assemblea dei soci, entro 30 giorni dall’approvazione del bilancio in cui vengono superati i limiti sopra indicati; in caso di inerzia da parte dell’assemblea, alla nomina provvede il tribunale, su richiesta di qualsiasi interessato o “su segnalazione del conservatore del registro delle imprese” (come introdotto dal Codice della Crisi).
Infine, le società a responsabilità limitata e le società cooperative - se ricorrono i requisiti di cui all’art. 2477, comma 1, del codice civile – dovranno nominare gli organi di controllo o il revisore e, se necessario, uniformare l’atto costitutivo e lo statuto alle novità normative in commento entro nove mesi dalla data del 16 marzo u.s. (quindi entro il 16 dicembre 2019).

Con D.L. 87/2008, convertito in Legge n. 96/2018, è stato reintrodotto il reato di somministrazione fraudolenta (ex art. 38 bis D.lgs. 81/2015) che si configura nei casi in cui “la somministrazione di lavoro è  posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore”. La sanzione penale prevista è quella dell’ammenda pari ad € 20 per ciascun lavoratore, per ciascun giorno di somministrazione.
L’Ispettorato del Lavoro, con circolare n 3/2019, ha fornito interessanti indicazioni in merito alle varie declinazioni di tale ipotesi di reato, che può configurarsi:
- attraverso la figura dell’appalto illecito, volto cioè ad eludere l’applicazione di norme inderogabili di legge o di CCNL con conseguente risparmio per il committente sul costo del lavoro; oppure
- attraverso il coinvolgimento di agenzia per il lavoro, laddove il datore di lavoro licenzi un proprio dipendente per riutilizzarlo tramite agenzia di somministrazione, violando le norme di legge o di CCNL; infine,
- attraverso distacchi transnazionali “non autentici”,  nella misura in cui il distacco sia funzionale all’elusione di disposizioni dell’ordinamento interno e/o del CCNL applicato dal committente italiano.
Oltre alle sanzioni di natura pecuniaria, l’Ispettorato del lavoro dovrà adottare provvedimenti prescrittivi  volti, ad esempio, all’assunzione dei lavoratori alle dirette dipendenze dell’utilizzatore  per tutta la durata del contratto. 
L’Ispettorato del lavoro, infine, ha indicato tra gli elementi  a supporto dell’esistenza di una volontà fraudolenta (oltre all’elusione delle normative inderogabili), la sussistenza di condizioni di sofferenza economica dell’impresa che potrebbe assumere rilevanza in considerazione dell’impossibilità di sostenere i costi del personale, a fronte del fatturato annuo.

In data 16 gennaio 2019 è stata  pubblicata in  Gazzetta Ufficiale (GU n. 13 del 16 gennaio 2019) la Legge 9 gennaio 2019, n. 3, recante “Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonche' in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici”,  che entrerà in vigore il 31 gennaio 2019.
Il provvedimento contiene rilevanti novità in tema di  prevenzione e contrasto della corruzione nella Pubblica Amministrazione e, più in generale, in ambito di diritto penale.
Più precisamente, viene tra l’altro modificato lo spazio edittale dei delitti di corruzione (le parole “da uno a sei anni” vengono modificate con “da tre a otto anni”) e appropriazione indebita (le parole “con la reclusione fino a tre anni e con la multa fino a euro 1.032” sono sostituite da “con la reclusione da due a cinque anni e con la multa da euro 1.000 a euro 3.000”); per il reato di corruzione impropria, inoltre, la pena è aumentata da un anno a tre anni di reclusione (nel minimo) e da sei a otto anni (nel massimo).
Infine, i condannati per reati contro la Pubblica Amministrazione (tra cui peculato, corruzione e concussione) non potranno più beneficiare delle pene alternative alla detenzione, come i permessi premio e l’assegnazione di lavoro esterno. Ogni condanna per tali reati, ove commessi in danno o a vantaggio di un’attività imprenditoriale, o comunque in relazione ad essa, comporta – a titolo di pena accessoria - l’interdizione dai pubblici uffici e l’incapacità di contrarre con la P.A. L’interdizione e l’incapacità possono essere perpetue (salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio) o temporanee, ove la reclusione comminata sia inferiore a un dato periodo di tempo o ricorrano specifiche circostanze attenuanti.
Con la legge Anticorruzione viene modificato anche il D.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, sia innalzando i termini di durata massima delle sanzioni interdittive a carico degli enti in conseguenza di delitti di corruzione, sia introducendo il traffico di influenze illecite (art. 346 bis c.p.) nel catalogo dei reati presupposto.

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Si segnala  un’ interessante sentenza della Corte Suprema di Cassazione (Cass. Pen., Sez. V, n. 565/2019, depositata in cancelleria l’8 gennaio 2019) in materia di accesso abusivo a un sistema informatico.
La vicenda processuale tra origine dal comportamento di un lavoratore dipendente di una banca che, utilizzando l’account di posta elettronica aziendale concessogli in uso, ha inviato due e-mail alla casella di posta elettronica di un collega  (privo dell’autorizzazione a ricevere quei dati specifici), allegando un file excel contenente informazioni bancarie riservate (nominativi dei correntisti e saldo di conto corrente), oltre ad inviare altre due e-mail (di contenuto analogo) che il destinatario ha girato al proprio indirizzo di posta personale.
La banca, scoperto quanto accaduto, decideva di denunciare i dipendenti, in considerazione della circostanza che il secondo dipendente, destinatario delle email e che aveva sollecitato le stesse, non aveva alcuna credenziale e/o autorizzazione ad accedere a tali dati; la Corte di appello di Milano, con sentenza del 10 luglio 2017 , confermava la responsabilità (accertata e dichiarata in primo grado) anche del destinatario delle e-mail, considerandolo concorrente nel reato previsto e punito all’art. 615 ter c.p. (“accesso abusivo a un sistema informatico o telematico”). L’apporto concorsuale dell’imputato, più precisamente, sarebbe consistito nell’avere istigato il collega a commettere il reato, chiedendogli di trasmettere i dati di cui sopra, pur non essendo autorizzato a prenderne visione.
Avverso la pronuncia della Corte di Appello il dipendente ha proposto ricorso per cassazione, deducendo, tra l’altro, violazione di legge e vizio di motivazione in ordine alla ritenuta sussistenza del reato di cui all’art. 615 ter cod. pen., sul presupposto che “il semplice invio di una e-mail da un collega all’altro, tramite la propria casella di posta elettronica, non possa integrare il profilo oggettivo del delitto in rassegna”.
La Corte Suprema di Cassazione, tuttavia, ha ritenuto la relativa censura infondata, ribadendo il principio di diritto contenuto in Cass. SS.UU. n. 41210 del 18 maggio 2017, secondo cui “è illecito e abusivo qualsiasi comportamento del dipendente che si ponga in contrasto con i suddetti doveri [di fedeltà e di lealtà, n.d.a.] manifestandosi in tal modo la ontologica incompatibilità dell’accesso al sistema informatico, connaturata ad un utilizzo dello stesso estraneo alla ratio del conferimento del relativo potere”.
Ne consegue, pertanto, che anche trattenersi in un sistema informatico per un tempo maggiore rispetto a quello consentito e/o per compiere un’attività vietata - ossia la “trasmissione della lista a soggetto non autorizzato a prenderne cognizione” - configura la condotta prevista e punita dall’art. 615 ter cod. pen.; come detto, inoltre, può concorrere nel reato de quo anche il dipendente che chieda al collega di trasmettergli determinati dati di cui il primo non è autorizzato a prendere visione.

Sulla Gazzetta Ufficiale Serie Generale n.290 del 14 dicembre 2018 è stato pubblicato il Decreto Legge 14 dicembre 2018, n. 135  “Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione” (di seguito “Decreto semplificazioni”), che è entrato in vigore il 15 dicembre 2018. Tra le novità contenute nel Decreto Semplificazioni segnaliamo che, con l’art. 6 del menzionato provvedimento, a far data dal 1° gennaio 2019 è stato soppresso il sistema di  controllo  della tracciabilità dei rifiuti (SISTRI), previsto dall'articolo  188-ter del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (T.U. ambiente). Conseguentemente, dall’inizio del prossimo anno e fino alla definizione di un nuovo sistema di tracciabilità dei rifiuti - il quale, secondo quanto previsto dal comma 3 dell’art. 6 del Decreto Semplificazioni, sarà organizzato e gestito direttamente dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare -, i soggetti tenuti alla tracciabilità dei rifiuti continueranno ad adempiere ai propri obblighi attraverso i moduli cartacei, compilando i registri di carico e scarico e i formulari di identificazione dei rifiuti.